· 新疆元正盛业律师事务所主任办公会副主任、高级合伙人、争议解决专业委员会主任

工作经历：

田辉律师曾担任公职律师，积累了较为丰富的行政及民商事诉讼业务经验，同时兼具行政管理业务和组织人事工作经验；从业期间，先后为多家机构或单位提供常年法律顾问服务，涉及行政机关、国有企业、大型股份制公司、中小私营企业等。田辉律师在熟练掌握律师工作技巧的同时，兼具熟悉机关事业单位工作流程及工作规则的能力，能够较好的配合顾问单位提供针对性的法律服务及法律咨询。

衣  壮

协办律师

新疆元正盛业律师事务所

专职律师

龚煜博

推介人

新疆元正盛业律师事务所

实习律师

案情简介

2017年3-4月间，再审申请人章某（原一审原告、二审被上诉人）与再审被申请人（原一审被告、二审上诉人）达成口头协议，由申请人章某垫付案涉工程七标段7#8#楼投标保证金、650万元并在中标后组织具体施工。章某如数交纳七标段投标保证金后，被申请人新疆某建设工程公司中标该七标段工程，并与案涉工程发包方阿克苏某单位签订书面《建设工程施工合同》，约定计价方式为工程量清单计价。后被申请人新疆某建设工程公司告知申请人工程前期为全垫资工程，且七标段8#交由案外第三人组织施工，章某只能施工7#楼工程，条件是同意章某不予交纳7#楼实际施工的企业管理费，但双方始终未签订书面协议。后再审申请人章某组织人员进场并全程对7#楼工程现场实施现场管理，购买材料、人工工资从新疆某建设工程公司走账但需经章某审核同意。2018年1月，7#楼完成五方验收竣工交付，新疆某建设工程公司以承包方的名义与发包人阿克苏某单位经第三方审价确认7#楼工程款总价为29630070.91元。施工期间，除新疆某建设工程公司以自身名义支付部分材料款及人工费之外，章某仅于案涉工程竣工交付后收到262万元，其中，62万元转款备注为借款，200万元未注明用途。

2019年9月，申请人章某因新疆某建设工程公司在已结付全部工程款的情况下，长期不与章某结算7#楼剩余工程款，遂将新疆某建设工程公司、阿克苏某单位共同诉至阿克苏市人民法院。诉请判令两被告共同支付工程款8971988.46元、判令新疆某建设工程公司退还保证金450万元、判令两被告共同支付逾期付款利息770148.6元。被告新疆某建设工程公司否认章某的实际施工人身份，主张7#楼施工系新疆某建设工程公司自行组织完成，章某系其聘用人员从事现场管理，主张支付的312万元全部为保证金，并不予承担逾期利息；阿克苏某单位主张与其无关，举证其已履行完毕工程款支付义务。阿克苏市法院经多次开庭审理，作出（2019）新2901民初一审民事判决书，判令被告新疆某建设工程公司向章某支付工程款8971988.46元并退回保证金450万元，驳回章某其他诉讼请求。新疆某建设工程公司不服，上诉至阿克苏地区中级人民法院，二审法院受理后，经庭审审查，以一审法院未查明案件事实为由，作出（2020）新29民终民事裁定书，发回一审法院重审。二审法院在审理期间，曾组织双方当事人对账并分别作出调解笔录和调查笔录，认定双方无争议对账金额为23686237.13元，但双方均在签字时备注该调解笔录不能作为庭审证据使用。

2020年10月，阿克苏市人民法院另组合议庭重新开庭审理，原告章某诉讼请求无变化，被告新疆某建设工程公司及阿克苏某单位抗辩理由均无变化，双方在原一审举证的基础上，均增加新证据予以证明其主张。阿克苏市人民法院结合二审法院组织双方调解及调解笔录的情况，认定双方结算金额为23686237.13元，遂于2020年12月作出（2020）新2901民初民事判决书，判令被告新疆某建设工程公司支付章某工程款6462330.23元，以及保证金450万元，驳回章某其他诉讼请求。被告新疆某建设工程公司再次不服提出上诉，二审法院于2021年5月受理立案，二审期间，新疆某建设工程公司依据审价结算报告确定的7#楼总造价，口头主张审价报告计算的案涉7#楼工程款中，包含管理费2975726.15元、规费945487.79元、税金2916873.49元，以章某系实际施工人不具备相应建筑施工资质，要求给付企业管理费、规费及税金等间接费缺乏事实依据，不予支持，遂作出（2021）新29民终民事判决书，改判新疆某建设工程公司支付章某工程款1105746.35元及保证金450万元，驳回章某的其他诉讼请求。

章某难以接受二审判决结果，经人介绍后，委托本所田辉、衣壮律师代为启动审判监督程序。

办案经过

接到委托人章某的咨询后，我们认真分析了本案历经二轮一审及二审的证据材料、庭审笔录及裁决书，查找并告知章某本人原二审判决中存在的明显瑕疵及其原审程序代理律师在诉讼中的疏漏。经综合分析后，我们认为本案具有一定的典型意义，极大可能会启动审判监督程序。因此，在向章某本人详尽梳理案情及分析建设工程施工合同纠纷中涉及实际施工人身份认定、工程量清单计价方式的行业规范、及现阶段审判案例中的司法导向后，章某本人决定委托元正盛业律师事务所代理其启动再审程序。

办理委托代理手续后，我们迅速再次认真研判该案的情况，梳理二审法院判决的重大瑕疵，起草书面再审申请书。再审申请书交章某本人查阅后，其本人甚为满意，督促尽快启动立案程序。2021年9月3日，衣壮律师在自治区高级人民法院顺利立案并取得受理通知书。

2021年11月18日，自治区高级人民法院审判监督四庭通过网络组织线上听证。申请人与被申请人在听证中均充分表达了己方主张，申请人章某认为原二审法院判决明显违反法律规定并适用法律错误，将以综合单价为依据的工程量清单计价方式形成的工程造价，采信新疆某建设工程公司单方提出的间接费、规费、税金金额，并全部判令由新疆某建设工程公司取得，新疆某建设工程公司在未实际参与7#楼施工管理的情况下，将本该由其自行施工的项目转包给申请人章某，该转包行为属于法律规定的无效行为，章某作为实际施工人，在案涉工程竣工验收合格的前提下，有权利比照施工合同约定的价款要求新疆某建设工程公司支付工程款，且双方并无关于企业管理费收取标准及方式的书面约定，若新疆某建设工程公司按照二审判判决取得企业管理费、规费，则事实上支持了新疆某建设工程公司违法转包后的不劳而获行为。新疆某建设工程公司则继续主张7#楼由其自行施工并管理，否认章某实际施工人身份，拒绝履行工程款支付义务。阿克苏某单位继续主张案涉争议与其无关。庭审时，合议庭主持调解但新疆某建设工程公司态度坚决拒绝调解。

听证结束后，主办律师田辉与审判长通过工作电话进行了有效沟通，充分表达了本案原二审法院二次作出裁决的观点及过程，转达了申请人章某本人对发回原二审法院指令再审的担忧，担心直接发回原二审法院后可能依旧会与原二审裁决结果变化不大，再审申请人章某在二轮诉讼期间，经历父亲离世、夫妻感情破裂的人生低谷，遭受巨大的心理及经济压力。因此，希望再审法院能够在客观公正的基础上，考虑再审申请人章某的顾虑和担忧，尽量不发回原二审法院再审。后再审合议庭组织双方调解但无果。2021年12月8日，申请人章某本人收到自治区高级人民法院（2021）新民申民事裁定书，裁定案件由自治区高级人民法院提审。2021年12月20日，自治区高级人民法院审判监督四庭依法公开审理（2021）新民再案件，庭审中，合议庭当庭结合已查明事实确认了章某系案涉七标段7#楼的实际施工人的事实，并当庭再次组织双方调解，但终因调解方案差距悬殊未形成最终意见。

结果与启示

结 果

截止提交本次评选之日，审判监督民申程序已终结，审判监督民再程序尚未作出裁决结果，但无论结果为再审法院直接改判，还是发回原一审法院重审，均已基本完成委托人章某委托之目的，即：撤销原二审生效判决，改变裁决结果。再审程序中，代理律师积极与委托人沟通，在取得委托人支持理解的基础上，依据相关法律规定及最高人民法院审理建设工程纠纷案件的司法解释精神，大胆开展诉讼程序的质证及辩论，与合议庭主审法官主动通过工作电话沟通交流，取得实质性的效果，为再审法院作出再审提审决定提供了充分依据。