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反腐败合规管理实务研究

反腐败合规管理实务研究

国企合规系列专业文章第二十篇

导读:本文阅读目录指引

一、国家反腐败的立法现状及管控要求

二、与反腐败管理有关重要法条解读

三、反腐败中商业贿赂的风险识别研究

四、反腐败管理问题分析及应对建议

五、国企反腐败合规管理建议

引言

习近平总书记在党的二十大报告中指出:“腐败是危害党的生命力和战斗力的最大毒瘤,反腐败是最彻底的自我革命。只要存在腐败问题产生的土壤和条件,反腐败斗争就一刻不能停,必须永远吹冲锋号,坚持不敢腐、不能腐、不想腐一体推进,以零容忍态度反腐惩恶,决不姑息”。

 

2022年10月17日,二十大新闻中心举办第二场记者招待会,会上中央纪委副书记、国家监委副主任肖培表示:党的十八大以来,全国纪检监察机关共立案464.8万余件,其中,立案审查调查中管干部553人、各级“一把手”20.7万人,处分厅局级干部2.5万多人、县处级干部18.2万多人。党的十九大以来,纪检监察机关查处涉嫌贪污贿赂犯罪7.4万多人,共查处贪污侵占、优亲厚友、雁过拔毛等问题34.7万多件。行贿者“围猎”、受贿者权钱交易,是腐败仍在发生的重要原因。

 

国有企业是中国特色社会主义制度的突出特色和优势,是公有制经济的核心载体,国有企业的党风廉政建设和反腐败工作是国有企业经营管理的重要组成部分。2022年10月1日《中央企业合规管理办法》正式生效施行,要求央企国企应当按照办法中的规定建立健全合规管理体系。将反腐败作为合规管理的重要领域进行规范,对保障国有资产保值增值具有重要意义。

 

反腐败合规通常包含反商业贿赂和反舞弊行为等,本文对相关问题进行专题研究,希望对国有企业的反腐败合规管理工作提供帮助和支持。

 

国家在反腐败的主要法律、法规文件

梳理与解读

一、党内反腐败主要法规和规定

2009年7月,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》,为规范国有企业领导人员廉洁从业行为,加强国有企业反腐倡廉建设提供规范指引。

 

2012年12月,中共中央政治局会议审议通过《十八届中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定》,把落实“八项规定”精神作为改进工作作风的突破口。

 

2015年10月,中共中央颁布《中国共产党廉洁自律准则》和新修订的《中国共产党纪律处分条例》。前者是我们党执政以来第一部坚持正面倡导、面向全体党员的党内廉洁自律规范,为广大党员树立了看得见、够得着的高标准。后者是我们党新形势下全面从严治党的一把尺子,划出了各级党组织和广大党员不可触碰的底线。

 

2016年10月,十八届六中全会通过《关于新形势下党内政治生活的若干准则》和《中国共产党党内监督条例》,为新形势下加强和规范党内政治生活、加强党内监督提供了根本遵循。

 

2017年2月,中央纪委驻国资委纪检组印发了《关于中央企业构建“不能腐”体制机制的指导意见》,着力构建“不敢腐、不能腐、不想腐”的体制机制。

 

2017年10月,十九届中央政治局第一次会议审议通过《中共中央政治局贯彻落实中央八项规定实施细则》,对贯彻执行中央八项规定、推进作风建设作出细化完善,提出更高要求。

 

2021年3月,《中共中央关于加强对“一把手”和领导班子监督的意见》发布,着眼健全党和国家监督体系,突出对“关键少数”的监督。

 

2021年 3月 27日,中央制定了《关于加强对“一把手”和领导班子监督的意见》,提出“加强对主要领导干部和领导班子的监督,是新时代坚持和加强党的全面领导,提高党的建设质量,推动全面从严治党向纵深发展的必然要求”,要求把对“一把手”的监督作为重中之重,强化监督检查。

 

2021年12月,中共中央印发《中国共产党纪律检查委员会工作条例》,对党的纪律检查委员会的领导体制、产生运行、任务职责、自身建设等作出全面规范。

 

二、法律法规及相关规定

2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》,修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准,加大对行贿犯罪的处罚力度,严密惩治行贿犯罪的法网等,为惩贪肃腐提供了强有力的法律支持。

 

2018年10月,新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》增设了“刑事缺席审判程序”一章,在我国正式确立了刑事缺席审判制度,为我国反腐败国际追逃追赃提供了有力法律武器。同月,全国人大常委会还通过了《中华人民共和国国际刑事司法协助法》,其有效衔接《联合国反腐败公约》等相关国际条约,为国际刑事司法协助工作的开展搭建了基础性、统领性的法律框架。

 

2018年3月,十三届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国监察法》,是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律,成为我国反腐败法规制度建设的重要里程碑。

 

此后,我国又分别于2020年6月、2021年8月、2021年9月制定了与《中华人民共和国监察法》配套的《中华人民共和国公职人员政务处分法》《中华人民共和国监察官法》《中华人民共和国监察法实施条例》等法律法规,将监察法中原则性、概括性的规定具体化,将国有企业管理人员纳入监察范围。

 

2022年10月1日,《中央企业合规管理办法》正式生效,明确中央企业应当针对反垄断、反商业贿赂等重点领域制定合规管理具体制度或者专项指南。

 

此外,近年来我国还陆续出台了一批规范纪检监察工作的法规制度,如国家监委与“两高一部”联合印发的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见(试行)》,进一步推进法法衔接工作规范化、法治化、正规化;中央纪委国家监委与六部门联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》,对进一步推进受贿行贿一起查作出部署;中央纪委国家监委与四部门联合印发《中央纪委国家监委查办案件涉案物品统一保管和处置工作暂行办法》,进一步提升涉案财物管理工作规范化法治化水平,等等。这些法规制度为推进反腐监察工作规范化、法治化提供了重要制度保障。

 

反腐败重点法规解读

一、党规党纪要求方面

关于严防腐败的党规党纪有很多,这里重点对涉及国有企业反腐败相关规定进行解读。2017年2月,中央纪委驻国资委纪检组印发了《关于中央企业构建“不能腐”体制机制的指导意见》,着力构建“不敢腐、不能腐、不想腐”的体制机制。

 

意见指出,要健全权力运行制约和监督机制,紧盯企业决策权、用人权、监督权,紧盯企业投资决策、兼并重组、产权转让、物资采购、招标投标、财务管理、选人用人、境外经营等重点领域和关键环节,紧盯企业关键少数特别是“一把手”,制定权力清单,规范权力运行,强化权力监督。

 

要健全廉洁风险防控机制,全面分析梳理廉洁风险点,建立覆盖企业所有业务和岗位的廉洁风险防控措施,加强对廉洁风险的监测分析和动态管理。

 

二、刑事反腐方面

(一)国家监察委员会发布的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》

《意见》是国家监察委员会印发的第一个针对职务犯罪实体认定方面的监察执法指导性文件,以《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国公司法》等国家法律为依据,共分八部分内容,围绕非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪等4类案件的法律适用问题,主要明确和解决了追诉标准、犯罪主体、犯罪地、“国家利益遭受损失”及挽回后处置、犯罪构成的认定标准等问题。

 

《意见》是深入贯彻落实十九届中央纪委六次全会关于深化国有企业反腐败工作部署要求的重要举措,有助于准确把握和处理国有企业管理人员渎职犯罪案件,严肃查处靠企吃企、“影子公司”等突出问题,坚持从严治党的主基调不动摇,以零容忍态度惩治腐败,以党风廉政建设和反腐败工作的实际成效有力有效推动国有企业高质量发展。

 

(二)《刑法》相关规定

我国商业贿赂犯罪主要有8种罪名,分别是“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”、“受贿罪”、“单位受贿罪”、“行贿罪”、“对单位行贿罪”、“介绍受贿罪”、“单位行贿罪”。而且最新的《刑法修正案(十一)》已经将非国家工作人员受贿罪调整为幅度刑,在降低最低档刑罚的同时提高了最高的幅度刑,使得“商业贿赂”更能与罪责刑相适应。

 

(三)《刑事诉讼法》相关规定

2018年《刑事诉讼法》修改增加了第15条“认罪认罚从宽”的原则和制度。另,近期最高人民检察院也正在试点开展刑事合规激励机制,通过对涉嫌腐败或商业贿赂的企业采取暂缓起诉、督促企业建立合规计划、设置考察期,最终作出起诉或不起诉的决定。

 

三、行政反腐方面

反腐败的行政合规的规定主要是《反不正当竞争法》。若经营者为谋取交易机会或者竞争优势,采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的个人或利用职权或者影响力影响交易的个人,根据《反不正当竞争法》第十九条,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。若经营者有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚。

 

值得注意的是,若经营者受到行政处罚,相关监督检查部门将记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。该等处罚记录对于经营者的信用、履约能力等具有不利影响,直接影响企业的融资、投标、日常经营等。

 

反腐败中商业贿赂的风险识别研究

 

元正盛业律师经对涉嫌腐败的商业贿赂进行专题研究,梳理出商业贿赂有关的各种表现形式,为国企在反腐败商业合规管理、相关风险识别提供审查依据。

 

除常见的以现金、佣金、借款等为主的、易于辨识的商业贿赂表现形式外,现实生活中还存在其他大量以看似合法、合理的名义掩盖贿赂实质的情况。具体为:

(一)未入账或入账不正常的回扣、手续费形式;

(二)超过“合理限度”礼品赠送形式;

(三)不合理、目的不纯的商业赞助、公益捐赠、慈善捐赠;

(四)各类可能被视为商业贿赂的手续费的行为,主要包括未发生宣传、广告行为而支付宣传费、广告费、商业赞助;

(五)医院向其他医院医生支付的介绍费;

(六)保险公司以销售保险为目的,向住房基金管理部门、保险代理人支付手续费等;

(七)为获取、维持业务或商业行为中的不当利益,向利益相关方如官员、客户或其近亲属或关系密切的人提供职位、兼职、返聘和实习职位等类似工作机会以及晋升、培训、补贴等福利待遇等行为。

(八)除上述列举、各项商业贿赂名目之外,还存在诸如培训、债务免除、预付费借记卡、会员卡、电话卡、加油卡等的其他形式;

(九)商业伙伴(包括供应商、分包商、顾问、代理、经销商、渠道商、分销商、联合体、居间方、中介机构、学术科研机构、品牌合作方、技术合作方、市场合作方、外包商等)的任何不当利益输送行为;

 

特别提示:在企业自身不存在行贿行为的情况下,商业伙伴的商业贿赂行为也可能导致企业承担相应责任。

 

此外,也有企业试图通过商业伙伴、将部分需要以商业贿赂手段进行的业务分包给他们,并直接或间接地向其表达向第三方行贿的需求。这样的外包行为实际上是企业以业务伙伴作为行贿手段,根本无法避免企业自身的法律风险,在穿透认定企业责任时,仍然可能被识别、判定为行贿的当然主体并承担相应法律后果。

 

另,笔者建议:为识别商业贿赂风险,企业宜对业务伙伴进行必要的尽职调查,且至少宜涵盖业务伙伴的制度构建、廉洁性、保密程度、行业资质、合规管理、守法诚信等方面内容。在判断所给付之利益是否合法、合理、是否具有商业贿赂性质时,主要考虑下述三项原则:一是否会影响企业获得交易机会或竞争优势;二是否符合相关法律法规规定和程序;三是相关费用是否合理并如实入账。

 

反腐败管理问题及应对策略

随着国有企业反腐持续高压态势,贪腐手段呈现出隐形变异、翻新升级等新的阶段性特征,变得更加隐蔽复杂,反腐败工作亟待尽快适应更高要求。

 

一、风险分析

(一)反腐败防控工作开展水平不均衡风险

当前国有企业对领导人员的监督、培训、规范行为等方面开展的工作比较扎实,但有些企业对本单位其他廉洁风险较高的岗位没有进行有效识别,将其与其他普通管理人员同样管理,没有制定针对性的风险管控措施,容易出现领导干部重视反腐败,关键岗位应付了事的情形。同时,企业总部机关通常受教育和受监督的力度大,基层生产单位相对薄弱,出现由上到下管控力度递减的情形。

 

(二)腐败问题难查处的风险

随着反腐力度的不断加大,腐败问题隐蔽性越来越强,从简单的收钱收物,转变为获取各类隐性利益。在查处腐败问题时,已经不能简单地从当事人是否收钱收物、是否倒卖国有资产等这些显而易见的方面入手了,需要深层次的挖掘。

 

(三)行贿手段多样化的风险

当前,围猎国有企业管理人员的手段方式多种多样,如何区分正常的商务交往和涉嫌行贿受贿也是国有企业反腐败工作的重要内容,如:礼品涉嫌行贿、招待活动涉嫌受贿、样品涉嫌行贿、公益赞助和慈善捐助涉及受贿、人事聘用涉嫌行贿等。

 

(四)重要生产经营环节易发腐败案件的风险

通过生效司法案例大数据分析可知,国有企业高管腐败案主要涉及受贿、贪污、挪用公款、利益输送、经商办企业等事项,而贪污、权钱交易和为亲友谋利等情形多出现在财务管理、业务承揽、招投标、物资采购、销售等环节。这些环节资金密集度高、与企业外部关联度大、诱导因素多,加上民主决策、监督管理机制不完善,容易滋生腐败,是反腐败工作的主要风险点。

 

(五)重点围猎风险

腐败的实质就是权钱交易,国企领导和关键岗位等国企高管掌握着企业资源、资产、资金的管理处置权,自然而然容易成为社会争相“围猎”的对象。

 

(六)团伙腐败风险

从以往国企腐败案可以看出,腐败分子常常在经济上相互牵连,往往导致“查处一个、揪出一窝”。国企高管通常可以“影响”其他干部,形成内部人控制和攻守同盟,对于反腐败工作带来很大难度。

 

(七)微型腐败风险

微型腐败与社会习俗、人情交往、民间规则等交织在一起,无法用法律法规来严格界定。一些普通管理人员,认为自己没有大的权利,和利益方吃吃饭、打打牌之类的日常交往没有问题的,正是这种错误心态,使微型腐败现象屡禁不止。......

 

二、应对策略

(一)构建“不能腐”的体制机制

国有企业党委(党组)要切实履行主体责任,将构建“不能腐”的体制机制作为加强党风廉政建设和反腐败工作的重要内容,党委(党组)书记要亲自抓,对重要工作要亲自部署研究、亲自督促检查、亲自抓好落实。党委(党组)班子成员要结合分管领域的工作,推动制度建设。各级党员干部要发挥带头示范作用,坚持以上率下,带动全体党员干部共同遵守制度。各级纪委(纪检组)要做构建“不能腐”体制机制的执行者、实践者、推动者,加强监督检查,督促企业各级党组织层层抓好落实。

 

(二)坚决落实党章党规党纪关于反腐败的各项要求

国有企业各级党员干部必须严格遵守党章、党内法规制度和纪律要求,以党的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、工作纪律、生活纪律为标尺,严格执行反腐败的各项规定。

 

(三)抓好反腐败制度及相关合规制度建设

依据党的十八大以来制定和修订的《中国共产党廉洁自律准则》、《关于新形势下党内政治生活的若干准则》等党内法规和法律法规,抓紧清理、修订和完善企业已有的反腐败制度,确保与党内法规制度和法律法规保持一致。同时,按照《中央企业合规管理办法》要求,制定反腐败合规管理具体制度或专项指南。

 

(四)加强对权力运行的制约和监督

紧盯企业决策权、用人权、监督权,完善议事决策制度、选人用人制度和监督制度;紧盯企业投资决策,资产处置、物资采购,招标投标、财务管理、选人用人等重点领域和关键环节,紧盯“人、财、物”管理职能相对集中的重点部门和关键岗位,建立健全行权履职约束制度;

 

修订完善企业党内监督制度,明确党委(党组)纪委(纪检组)、党的工作部门、基层组织和党员的监督职责,健全党组织和领导干部述责述廉、个人事项报告、提醒函询诫勉等制度;

 

完善企业内设监事会、审计、合规、内控、法律、财务等监督制度,加强对下属单位的监督;健全职代会、职工董事、职工监事等制度,加强职工群众的民主监督。

 

国企反腐败合规管理建议

一、加强党对反腐败合规管理的全面领导

2022年10月1日生效执行的《中央企业合规管理办法》第五条明确规定,合规管理工作应当遵循坚持党的领导原则,充分发挥企业党委(党组)领导作用,把党的领导贯穿合规管理全过程。具体而言,在反腐败合规管理中,党委(党组)需确保发挥把方向、管大局、促落实的领导作用,推动反腐败合规要求在本企业得到严格遵循和落实,不断提升依法合规经营管理水平。

 

二、针对反腐败合规管理制定具体制度或者专项指南

《中央企业合规管理办法》第十八条规定,中央企业应当针对反商业贿赂等重点领域制定合规管理具体制度或者专项指南。《中央企业合规管理办法》第三条规定,“规”包括国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则,以及公司章程、相关规章制度。企业制定反腐败合规管理具体制度或专项指南,将“外规内化”为企业制度,可以有效指导企业依法合规开展反腐败各项工作,为反腐败工作提供制度保障。

 

三、将反腐败合规管理纳入企业重点管理工作内容

《监察法》第十五条明确将国有企业管理人员纳入监察范围,调查职务违法和职务犯罪,开展反腐败工作,实现国家监察全面覆盖。监察机关对于国企腐败行为开展监察工作时,无论是对涉案企业及人员信息的收集,还是采取措施的方式,均是全方位、各领域的。因此,无论是在国企监管层面,还是国企自身为了保障企业合规依法经营层面,反腐败合规都是国企在合规管理体系建设中“必须要做、并且一定要做好”的事,应纳入企业重点合规管理事项。

 

四、建立反腐败合规管理体系及健全的制度体系

国有企业应结合自身经营情况,尽快建立一套完整有效的反腐败合规管理体系,包含合规组织体系建设、制定企业反腐方针、明确合规政策与行为守则、开展反腐败合规风险评估、合规培训、违规举报与内部调查等等内容,确保反腐败合规工作有序开展,为有效实现反腐败效果提供强大助力。

 

以上是元正盛业合规律师团队针对反腐败合规管理做出的研究和实务建议,希望对企业反腐败合规管理有所助力。