公法与私法的区分，是法律分类的重要方法之一。在传统的认识上，公法和私法呈现泾渭分明的状态。基于行政协议具有“行政性”和“协议性”的双重属性，长时间以来，对于行政协议是纳入公法调整还是私法调整一直存在争议。

2019年11月27日，最高人民法院公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下“行政协议司法解释”），明确将全部的行政协议都纳入公法调整，在行政协议诉讼案件的审理依据上明确可以同时适用行政法律规范和民事法律规范。这种模式，打破了对公法和私法进行严格划分的传统认知，使得私法的基本原则、理念、方式有机会嵌入到了传统的公法领域，构建了解决行政协议争议的新格局、新规则、新思路。

一、行政协议的范围

--行政协议定义。行政协议又称行政合同、行政契约。行政协议司法解释第一条将行政协议定义为行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

行政协议包含以下四个方面要素：

一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；

二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；

三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；

四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。

行政法上的权利义务内容是很难界定的，这里就需要引入行政优益权，行政机关享有的行政优益权大体包含以下权利：一是具有优先选择合同相对方的权利；二是合同对行政协议的履行具有主导权和监督权；三是单方解除、变更合同的权利；四是制裁权。

--行政协议的范围。2014年新修订的行政诉讼法第十二条第一款（十一）规定“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于人民法院受理行政诉讼的范围，这是行政协议的法律渊源。看完行政协议司法解释全文，其中第二条对于行政协议范围的规定给我们最直观冲击，扩张了我们对行政协议的认知，通过列举加兜底的方式明确了行政协议范围：

1、政府特许经营协议

国家发改委等六部委颁布的《基础设施和公共事业特许经营管理办法》，明确特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。如城市供水、供气、供热；垃圾处理，污水处理；城市轨道交通和其他公共交通；法律法规规定的其他项目等都属于政府特许经营。政府特许经营最核心的就是通过授予经营权获得收益，大部分特许经营都存在着收费权的授予。

2、土地、房屋等征收征用补偿协议

土地、房屋征收征用比较常见，大部分律师都比较熟悉，在此不过多赘述。

3、矿业权等国有自然资源使用权出让协议

这与最高院此前的有关司法解释是不一致的，比如对于国有土地使用权的出让合同以前是纳入民事诉讼范围的。自然资源包含土地、海域、草原、林地、矿产、能源等，也即意味着上述国有自然资源使用权出让协议全部属于行政协议，纳入行政诉讼进行调整。

4、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议

国家定义房子是用来住的，尤其要保障住房困难群众住有所居。长时间以来，各级政府也投资建设了大量的保障性住房，但是对于保障性住房的分配存在着不公开、不透明等暗箱操作的问题，根本原因是没有建立保障性住房分配的有效监督机制。把政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议明确为行政协议，纳入行政诉讼进行调整，意味着保障性住房的行政管理部门要对保障性住房分配的合法性承担举证责任，尤其是分配机制是否公平、公正、公开，将有效的督促保障性住房行政管理部门依法行政。

5、符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议

由于尚未出台政府与社会资本合作协议（PPP协议）的相关法律法规，导致对于采用何种方式解决相关争议处于不明确状态，也使PPP项目出现了很多乱象，“假PPP”或者“违规的PPP”出现，基于上述考虑，这里设定了限定条件。合法合规的PPP项目协议都应该属于行政协议，因PPP项目协议是政府为了履行行政职能和提供公共服务订立的，其涉及能源，交通运输，水利，环保，农业，林业，科技，保障性安居工程，医疗，卫生，养老教育，文化等公共服务领域。

6、其他行政协议

   这是一个兜底条款，意味着除了上述列举的五种协议外，还存在着其他协议属于行政协议。需要思考还有哪些协议属于行政协议？

--行政协议判断标准。识别行政协议的实质标准，即协议的标的及内容具有行政法上的权利义务。行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：是否行使行政职权、履行行政职责；是否为了实现公共利益或者行政管理目标；是否享有行政优益权。是否行使行政职权、履行行政职责为判断行政协议的本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议，而实现公共利益或者行政管理目标和享有行政优益权为辅助要素。政府存在大量的招商行为，因招商签订的招商投资协议是否属于行政协议？从主体要素来说，招商投资协议一般都是政府及相关部门与投资商签订的，符合一方主体为行政机关；从目的要素来说，招商投资都是政府为了发展当地的经济，属于实现行政管理或者公共服务目标。从意思要素来说，一般都是双方协商后签订，符合当事人协助一致。那么判断招商投资协议属不属于行政协议的最关键的要素就是内容要素，如果只涉及政府提供相关审批服务和对项目推进予以协调等，未涉及政府给予优惠政策、支持财物等的，那么就未具有行政法上的权利义务内容，不属于行政协议；反之则属于行政协议。

--行政协议排除范围。行政协议司法解释第三条明确了两类协议不属于行政协议，一是行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议，由于协议双方主体均为行政机关，属于内部协议，不符合行政协议最基本的主体要素；二是行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议，此协议受《公务员法》进行调整，不符合行使行政职权、履行行政职责的本质要素。

二、行政协议最终纳入公法调整的原因

从第一部分内容来看，行政协议的范围是很广泛的，但是为什么行政协议司法解释要把行政协议最终纳入到了公法调整，是我们必须研究的问题，弄懂这个问题才能从本质上理解行政协议的新格局、新规则、新思路。

---我国将行政协议一开始纳入了私法调整的原因。一是与我国管理体制有关。长久以来我们的政府是管理型政府，实现计划经济，政府包打天下，没有公私合作的理念。二是与我国经济发展水平有关。将行政协议纳入行政诉讼就会涉及到国家赔偿的问题，但是我国经济长期处于不发达水平，国家财政收入有限，加上依法行政水平不高，将行政协议纳入行政诉讼范围势必会导致财政压力增大。三是与国家财税体制有关。由于过去预算管理不严格，致使很多地方政府及相关部门都存在着大量财政预算外收入，不接受审计和纪检部门监督，这就是我们通常说的小金库。基于小金库的存在，使各级地方政府及相关单位是有能力来承担相应的责任。

---行政协议最终纳入公法调整的原因。一是与政府职能转变有关。随着市场经济的推进，经济社会不断发展，尤其是城镇化不断扩张，管理型政府已经不能满足社会公共服务的需求，管理型政府向法治型、服务型政府转变，公私合作逐步增多，行政协议行为需要有效规范。二是与反腐败有关。我国从“十八大”开始进行强有力的反腐，我们在反腐败过程中发现成就腐败最大根源在于公权力部门被私营业主俘获，直接侵害着公共利益。因此国家推进了“受贿行贿一起查”，实践证明效果比较好。三是与行政法的基本原则有关。我们国家在公共资源配置方面的最大问题就是不公平、不公开，导致暗箱操作、权力寻租层出不穷，使得社会问题凸显，社会风气变坏，有必要建立公开、透明的竞争机制。

---私法调整的局限性。一是私法更强调意思自治，一旦合同签订，双方就必须遵照执行；二是合同具有相对性，审查以诉讼请求为限，不会进行全面审查。

---公法调整的优越性。一是公法优先保护公共利益，如果当签定一个行政协议侵害公共利益的时候，就有可能被确认为无效或者不可解除。二是行政法重要原则是公平、公开原则，如果在行政协议签订过程中没有公平的对待所有的竞争者，你就有可能成为被告；如果暗箱操作，没有公开进行，那么有可能被确认无效或者被撤销。三是全面审查原则，纳入行政诉讼对行政协议的订立、履行、变更、解除、终止等各个环节进行全面的审查，如果出现违法行为，那么该确认无效的就确认无效，该撤销的撤销。四是明确救济途径，减少法院推诿，使得行政协议争议得到有效处理，有利于保护私营主体的合法权益。

三、行政协议诉讼案件的前景

行政协议纳入了行政诉讼范围，审理依据兼用民事法律规范，构建了新格局、新规则、新思路。我们有必要以行政协议诉讼案件前景为衡量标准，对行政协议有一个全新的认识。

--管辖的确定性。过去的行政协议纠纷解决存在着民事诉讼、行政诉讼、商事仲裁等多种途径，但是行政协议司法解释明确了行政协议属于行政诉讼范围，约定仲裁管辖无效（除我国缔约、参加的国际条约另有规定），这就使得行政协议纠纷救济途径排除了民事诉讼和商事仲裁方式。比如在过去的PPP项目协议中，很多专家都认为应当约定仲裁条款，高效解决相关争议，但是这些约定现在都是无效的。因为救济途径暨管辖方式的确定，意味着过去进入民事诉讼和商事仲裁的行政协议争议将回到行政诉讼中来。

--原告范围的扩大。行政诉讼中行政机关恒定为被告，不能主动提起行政诉讼，只有原告才可以主动提起。因此要想使行政诉讼案件大幅增加，那么最简单的方法就是扩大行政诉讼的受案范围和原告的范围。行政协议司法解释明确行政相对人认为行政机关在行政协议的订立、履行、变更、终止中的行为损害其合法权益就可以提起行政诉讼，这无疑突破了合同相对性，大幅扩大了原告的范围。如投标人过去参加行政协议的招标，招标人存在违法违规行为时，投标人仅能向相关监督管理部门提出质疑或者投诉，对监督管理部门的处理行为提起行政复议和行政诉讼；不能直接对招标人提起行政诉讼。这种制度的设计使得真正需要承担责任的招标人不需要直接面对，这也使得招标人未受到应有的监督。但是，行政协议司法解释打破了这一局面，投标人只要认为其公平竞争权受到了损害，就可以直接对招标人为被告提起行政诉讼，由招标人直接来承担责任。如有几百家企业参加来投标，就意味着这几百家企业都可以直接对招标人提起行政诉讼，招标人需要对招标行为的合法性来承担举证责任，如被确认违法，就有可能涉及行政赔偿，那么相关人员也将因违法违规行为受到相应的责任追究。新的规则，给我们带来了新的思路，体现着治理体系的现代化，将会倒逼招标人进一步规范招投标行为。

--适用时间的溯及既往。行政协议司法解释规定“2015年5月1号之后订立的行政协议都可以使用本司法解释”，意味着自2015年5月1号以后订立的行政协议都需要通过行政诉讼解决。同时，对于因履行行政协议提起行政诉讼的起诉期限参照民事诉讼时效确定，那么意味着适用3年的民事诉讼时效，是否还可以适用民事诉讼时效的中断、中止。因此，只要发生了行政协议争议纠纷，都有可能被提起行政诉讼。

--诉讼成本的下降。按照行政诉讼案件诉讼费标准，一般行政案件诉讼费标准是每件50元。相比较以往通过民事诉讼或者商事仲裁，无疑诉讼成本下降的明显。尤其涉及PPP协议或者国有自然使用权出让协议，通常诉讼标的都较大，在诉讼成本上将会体现的更为明显。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准”，但是该司法解释已经被废止。

--行政机关非诉强制执行的影响。

就我国现状而言，大部分行政机关领导是不愿意主动提起诉讼的，直接导致行政协议中相对方违约很难承担相应责任。行政协议司法解释明确了行政机关对于协议相对人的违约行为可以作出决定通过非诉强制执行让违约相对方承担责任，行政机关有了解决违约问题的新通道。同时，如果行政相对人不在法定期限内申请行政复议或行政诉讼，那么就会面临强制执行，那么势必会使行政相对人通过提起复议或者诉讼的救济途径，阻碍强制执行的发生。

综上，行政协议司法解释将行政协议全部纳入行政诉讼程序，同时适用行政法律规范和民事法律规范，构建了解决行政协议争议的新格局、新规则、新思路，必然会导致行政协议诉讼案件的增加。基于行政协议跨越了公法和私法，要求从事相关法律实务者需要具备综合运用行政法律规范和民事法律规范的能力，但是由于法律实务者普通缺乏对行政协议的新格局、新规则、新思路的认知，使得具备综合运用行政法律规范和民事法律规范的法律实务者较少，这也意味着行政协议诉讼案件在短时间内不具备大幅增加的可能性。但是，行政协议司法解释已经从2020年1月1日开始施行，行政协议的新格局、新规则、新思路已经确立，可以预测不远的将来，它将与单纯行政行为共同构成行政诉讼的两大支柱。