国有企业因其特殊性，法律在规定国有企业对外担保时对程序设定了较一般企业更高的要求，首先要遵守《民法典》《公司法》《国有资产法》等关于担保的法律规定，其次要遵守国资委等监管部门的规范性文件要求。笔者就国有企业融资担保管理合法合规性审查提出几点建议，供国有企业参考使用。

一、国有企业融资担保管理合法性审查建议

《民法典》将各种担保法律制度进行汇总在第二编物权篇中，规定了担保物权，包括抵押权、质押权、留置权，《民法典》第三编合同编分则中则规定了保证合同等。最高人民法院于2020年12月25日发布《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释等对担保制度的司法适用进一步明确与完善。

《九民纪要》明确了：第一，公司对外担保需要依《公司法》第十六条的规定的程序进行决议。第二，未进行决议程序的，法定代表人对外签订的担保合同构成越权代表。第三，越权代表情况下担保合同是否有效，取决于相对人是否善意，即相对人是否知道或应当知道法定代表人越权。相对人善意的，担保合同有效；相对人非善意的，担保合同无效。第四，对相对人善意的判断，以相对人对决议文件进行合理审查为标准，而不要求相对人进行全面实质性审查，亦即当出现法定代表人伪造决议文件等情况时，不影响相对人构成善意。第五，以担保为业的担保公司提供担保或金融机构开立保函，对全资子公司等提供担保，担保合同系公司三分之二对担保事项有表决权的股东签字同意的，可以不经公司表决。第六，在因法定代表人越权而被认定担保合同无效的情况下，公司承担缔约过失责任。

《企业国有资产法》规定，国家出资企业为他人提供大额担保应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定；国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保除另有规定或章程有约定由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。实践中国务院国资委对于大额担保没有作出明确的数额界定，具体详见各地国资委的规定。从司法实践中来看，《国有资产法》中要求的国有企业为他人提供担保需要由履行出资人职责的机构决定、国有独资公司的董事会决定等相关要求，并不属于《民法典》中要求必须经过审批方可生效的合同，国有企业的担保行为并不因违法该规定而无效，但不意味着不承担任何法律责任，具体要结合案例分析

律师建议：国有企业在对外担保必须按照公司章程进行决议，决议必须符合法律、公司章程的规定及约定，决议过程必须做好书面留痕工作记录，包含但不限于会议通知、党委会决议、董事会决议、股东会决议、国资委审批文件等。

二、国有企业融资担保管理合规性审查建议

2021年10月9日，国资委颁发了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）（下称“75号文”）。该文件虽然是直接约束中央企业融资担保管理工作的，但其效力属于国资监管的规范性文件，各地国有企业从合规监管的角度出发应当参照执行。

（一）融资担保对象审查建议

75号文第三条明确规定“中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保，不得对金融子企业提供担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，以上三种情况确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批。”

1、关于集团内无直接股权关系如何界定，律师查询到国资委2021年11月26日的答复是，“直接股权关系不仅限于直接的母子公司关系，某个企业对其实际控制的各级子公司均有直接股权关系。”因此“直接股权关系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透关系来认定，即对于集团企业的各级子公司，只要集团企业对其具有控制权，都可以认定为是具有直接股权关系。

2、关于三种情况的例外，即确因客观情况需要提供担保且风险可控时，经集团董事会审批后亦可开展。例如：a、b企业均为A集团的全资控股子企业，且a和b之间无相互持股关系，若a向b提供担保需经中央企业集团董事会审批。此外，律师查询到国资委在2022年8月9日对此类问题的答复中还明确了，子企业对母公司提供担保亦适用于此条例外情形。

律师建议：国有企业对外提供担保必须针对被担保企业与国有企业是否存在股权关系，是否具备持续经营能力和偿债能力进行判断，对于特殊三种情况需要集团董事会决策。

（二）融资担保规模审查建议

75号文第四条明确规定“中央企业应当转变子企业过度依赖集团担保融资的观念，鼓励拥有较好资信评级的子企业按照市场化方式独立融资。根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模，原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的 40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的 50%，纳入国资委年度债务风险管控范围的企业总融资担保规模不得比上年增加。”

这里的担保规模是指对外担保的合同总金额即发生额，还是指尚未履行完毕的合同余额？律师查询到国资委于2021年12月14日的答复，这里的融资担保余额指的是实际提供担保的融资余额，而不是发生额。

律师建议：国有企业对外提供担保，应当对担保规模是否超过下列比例进行审查，集团公司总融资担保规模不得超过集团合并净资产的 40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的 50%。

（三）融资担保持股比例审查建议

75号文第五条规定“中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。”

律师查询到国资委在2021年12月14日对比例担保弹性适用的答复中采取了较严的口径，即要求严格按照75号文第五条的规定来落实反担保措施。因此国有企业对外担保亦受额度限制，整体担保额度限制在其合并净资产的40%范围内，个案担保首先要区分被担保人为参股企业还是子企业，对参股企业是严禁超股比担保；对控股子企业确需超股比担保的，应报集团董事会审批且由小股东或第三方提供足额且有变现价值的反担保。无法取得反担保的，可以向被担保人收取担保费的方式替代。

律师建议：国有企业为参股企业提供担保，应当严格审查不得超过股权比例。国有企业为子企业提供担保，原则上不得超过股权比例，超过股权比例应当审查是否经集团董事会审批，是否由小股东或第三方提供足额且有变现价值的反担保。

（四）质押所持上市公司股票的审查建议

财政部于2001年10月25日发布了《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》（财企(2001)651号）（下称“651号文”）。该通知第4条规定，“国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％”。2014年7月11日国资委发布的《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号）（下称“95号文”）中要求国有企业质押所持上市股份时要进行备案。国资委在2020年11月18日明确窗口意见，651号文仍有效，明确了 “国有股东授权代表单位”适用于各级国资委所出资企业及各级子企业。

律师建议：国有企业在质押上市股份时需要遵循651号文以及95号文，即不仅需要备案，还需要限制在50%的质押比例内。

综上，国有企业担保属于重大风险事项，应当纳入“三重一大”事项，国有独资企业、国有独资公司为他人提供担保的，除法律、法规以及章程规定由履行出资人职责的机构决定外，应分别由负责人集体讨论决定或由董事会决定。其他国有企业对外担保的，依照法律、行政法规以及章程规定，由股东（大）会或董事会等集体决策。在对外担保提交集体决策前应调查研究，进行必要的研究论证，进行合法合规性审查，以便决策机构能够做出科学决断。

后附件：具体法律法规等条文

《企业国有资产法》第四十五条

未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：

（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；

（二）为关联方提供担保；

（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

《公司法》第十六条

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

公司对外提供担保需要经董事会或者股东会的批准。

 《民法典》第五百零二条

依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

19. 【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效： 

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。