建设工程领域的转包、违法分包、借用资质等违法乱象一直层出不穷，屡禁不止。从1997年实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）开始，对转包、违法分包、借用资质的违法行为在法律层面明确作出了禁止性规定。虽然国家从法律、行政法规及部门规章等层面，对转包、违法分包、借用资质的违法行为的认定、查处和监督都有相应的规定，但无论是过去，还是现今的建筑市场，涉及转包、违法分包、借用资质的违法行为并没有因相关法律法规的禁止性规定而消除。以最高人民法院审理的民事案件为例，经威科先行法律信息库大数据检索，截止2020年2月24日，最高人民法院公示的建设工程合同纠纷案件是6082件，其中涉及转包、违法分包、挂靠（借用资质）的案件分别为802件、370件、457件，占比分别达到13%、6%、8%，合计占比为27%，即最高人民法院办理的一百件建设工程合同纠纷案件中，其中27件案件涉及到上述违法情形。（见下图）

以上数据一定程度上反映了在建设工程领域，转包、违法分包、挂靠（借用资质）的违法现象存在一定的普遍性，涉及的民事诉讼案件数量相对还是比较多的。司法实践中，法院在审理涉及转包、违法分包、挂靠违法情形的建设工程合同纠纷时，对相关热点及难点问题也有不同的裁判观点，甚至有些裁判观点在现实中也还存在较大的争议。本文通过对转包、违法分包、挂靠（借用资质）的法律规定、违法情形、法律后果分析，结合最高人民法院对涉及转包、违法分包、挂靠（借用资质）的建设工程合同纠纷案件的裁判观点，对相关热点、难点问题进行分析和探讨，并从建设工程发包人、承包人不同角度提出相关法律风险防范建议。

一、转包、违法分包、挂靠违法行为认定依据和表现形式
（一）认定依据
从法律位阶分析，《建筑法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）等法律均对转包、违法分包、挂靠（借用资质）违法行为有明确的禁止性规定。上述法律规定，禁止将全部建筑工程转包给他人，或将全部建筑工程肢解后以分包名义转包给他人；禁止将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将工程再分包；禁止超越资质等级或以任何形式借用其他建筑施工企业名义承揽工程。《建筑法》及《招标投标法》对上述违法行为相应的法律责任也作了总体性规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）、《建设工程质量管理条例》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》以及即将于2020年5月1日起生效施行的《保障农民工工资支付条例》等行政法规，对转包、违法分包、挂靠违法行为认定、违法情形以及法律责任进行了规定。特别是将要施行的《保障农民工工资支付条例》，第一次对转包、违法分包、挂靠违法行为导致拖欠农民工工资的情形，从行政法规层面对建设单位和施工单位应承担的清偿责任进行了明确。除了上述法律行政法规外，住房和城乡建设部发布实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《认定查处管理办法》）、《关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作的通知》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，以及住房和城乡建设部和国家发展改革委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等部委规章，也专门对转包、违法分包、挂靠违法行为的认定、查处以及监督管理等不同程度地作了规定。上述部委规章中，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》于2020年3月1日刚刚生效施行，对转包违法分包违法行为进行了总体性规定。《认定查处管理办法》是住房和城乡建设部于2019年1月发布施行的，同时将2014年的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》予以废止。《认定查处管理办法》对转包、违法分包、挂靠的违法行为的认定、查处、处罚和监督管理方面都有了新的规定，规定的行政处罚措施也比试行办法更加严格。
除了上述法律行政法规以及部委规章外，最高人民法院于2014年和2018年先后发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称“《建工司法解释一》”、“《建工司法解释二》”），对建设工程转包、违法分包、挂靠签订的合同效力、法律后果、工程质量责任、损失赔偿以及实际施工人权利主张等问题均有相应的规定，是建设工程合同纠纷案件的重要司法裁判依据。
（二）表现形式
《建设工程质量管理条例》、《认定查处管理办法》对转包、违法分包、挂靠作了概念性规定。转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，就是我们通常所说的借用资质的违法行为。
《认定查处管理办法》中以列举方式对转包、违法分包、挂靠的违法情形进行了规定，即对上述违法行为的表现形式予以了明确。结合《认定查处管理办法》以及《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，本文对转包、违法分包以及挂靠的表现形式总结如下：
1、转包的表现形式。
除了转包概念中所涉及到的承包单位将工程整体转给其他单位或个人（包括母公司将承接工程转给子公司施工的情形），或者肢解以后以分包名义转给其他单位或个人的两种情形外，以联合体名义承包工程，但实际联合体一方不参与工程施工及管理，并向另一方收取管理费或其他类似费用的情形，亦构成转包。除上述三种情形外，转包还有其他各种表现形式，以下述形式表现出来的违法行为，在没有证据证明是挂靠或其他违法情形时，亦应当认定为转包。具体包括：（1）承包单位未派驻主要管理人员，或派驻主要管理人员中一人及以上无劳资和社保关系，或派驻项目负责人对工程未实施组织管理，又不能合理解释且提供证明的（主要管理人员包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）；（2）承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备由其他单位或个人采购、租赁，或者认为系自行采购、租赁却不能提供采购、租赁合同及发票等证明，也不能合理解释且提供证明的；（3）形式上为专业作业承包，但计取费用时除了上交承包单位的“管理费”外，实际计取了承包单位的全程工程款，即名为专业承包，实为转包的形式；（4）名为合作、联营或内部承包，实为变相转包给其他单位或个人施工；（5）除了建设单位、总承包单位及专业承包单位对外发包专业工程外，非前述主体对外发包专业工程的；（6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
通过分析上述转包的表现形式，接受转包的对象包括单位或个人，接受转包的单位，无论是否有资质、资质高低，均不影响构成转包。根据《建筑法》28条规定，禁止工程转包行为，无论以任何形式对工程进行转包均构成违法。
2、挂靠的表现形式。
根据《认定查处管理办法》以及《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，挂靠的本质是借用资质的行为，是被禁止的违法行为。以挂靠方式承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。总体上有三种表现形式，第一种是无资质的单位或个人借用其他单位的资质承揽工程的；第二种是有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；挂靠的第三种表现形式，准确的来说应当是第三类表现形式，因为它不只是一种情形，前述转包表现形式中所列的（1）--（7）项中的各种情形，如有证据证明是挂靠的，应当按挂靠进行认定。
如上所述，挂靠和转包在某种程度上不好区分，有些转包行为的表现形式，最后经法院或相关部门审查查明，有可能实际上是挂靠。转包和挂靠情形下，合同无效的涉及范围是不同的，在挂靠情形下，被挂靠人因为存在出借资质行为，其与发包人签订的合同因违返法律强制性规定而无效，被挂靠人和挂靠人所签订的合同也因违法而无效，所以挂靠情形下上下游合同均应认定无效。但转包则不同，转包是转包合同无效，但转包人与发包人签订的合同未必是无效的。
3､违法分包的表现形式。
结合《建筑法》第26条、第29条，《建设工程质量管理条例》第78条，以及《认定查处管理办法》第12条的规定，建筑工程可以依法分包，禁止违法分包。《认定查处管理办法》第12条以列举方式规定了6种违法分包的情形：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。除上述六种违法分包外，《建筑法》第29条和《建设工程质量管理条例》第78条还规定了一种违法分包形式，即：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，也构成违法分包。但该种情形下的违法分包合同是否应认定无效，司法实践中还存在争议，亦有不同的裁判观点。
上述转包、违法分包、挂靠的各种表现形式，最后归根结底会在一定程度上引发工程施工安全问题、质量问题、工期问题，农工民讨薪问题、以及工程款结算及支付问题等等，便会发生各种各样的与建设工程有关的纠纷。因此，首先涉及到上述转包、违法分包、挂靠情形下合同效力问题，最高人民法院《建工司法解释一》第1条和第4条明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效便面临无效的法律后果，涉及责任承担、损失赔偿、实际施工人维权等等。下面第二部分，主要从司法裁判视角对建设工程领域转包、违法分包、挂靠实务中主要的难点问题进行分析和探讨。

二、转包、违法分包、挂靠情形主要裁判观点分析
（一）多层转包或违法分包情形下，实际施工人向与其无合同关系的转包人或违法分包人主张权利，法院如何裁判。
司法实践中，我们常见的转包或违法分包是发包人将工程发包给承包人，承包人转包或违法分包给其他单位或个人。除此之外，现实中还存在大量的比较复杂的层层转包或层层违法分包的现象，例如发包人将工程发包给承包人，承包人转包或违法分包，接手的转包人或违法分包人再次转包或违法分包，最终由实际施工人完成工程施工。层层转包或违法分包情形下，中间环节存在多个转包人或违法分包人，实际施工人主张权利时，如将发包人、与实际施工人签订合同的第一手转包人或违法分包人、以及前面所有环节上的转包人或违法分包人都作为被告提起诉讼，要求所有转包人或违法分包人与发包人一起承担责任，法院应如何处理呢？
我们通过不同的案例来分析实践中的司法裁判观点，但在此之前，先看最高人民法院对于转包或违法分包的实际施工人主张权利是如何规定的。《建工司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工司法解释二》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
下面通过对最高人民法院两个不同裁判视角的案例中裁判观点的梳理进行分析：
案例1：最高人民法院（2018）最高法民申1808号
最高院裁判观点：合同无效不等同于没有合同关系，合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可以主张突破合同相对性的理由。本案A公司为谢某违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王某要求依据《建工司法解释一》第26条规定判令A公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。
案例2：最高人民法院（2019）最高法民申5724号
最高院裁判观点：A公司将涉案工程发包给B公司，B公司将涉案工程分包给C公司，C公司又将该工程交由其子公司D公司，D公司与崔某签订《工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔某实际施工建设。依据《建工司法解释一》第26条规定，崔某有权请求发包人A公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果A公司已经向B公司支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则B公司应当在欠付工程款范围内向崔某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定A公司、B公司、C公司不应向崔某承担责任，缺乏事实和法律依据。
分析：上述最高人民法院的两个案例，案例1是《建工司法解释二》2019年2月1日施行前的案例，案例2是《建工司法解释二》施行后的案例。最高院针对同样是层层转包或违法分包的实际施工人主张权利问题，有明显不同的裁判观点，案例1裁判观点认为合同无效不能成为突破合同相对性的理由，实际施工人向与其没有合同关系的承包人主张承担连带责任的不予支持。案例2裁判观点则完全相反，认为以不能突破合同相对性为由驳回实际施工人请求没有依据，应当对发包人、分包人、转包人是否欠付工程款依次查明，在查明的欠付款范围内向实际施工人承担责任。根据最高人民法院2011年的《全国民事审判工作会议纪要》（法办(2011)442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《建工司法解释二》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定中对转包人或违法分包人是否不包含层层转包或违法分包人，并未作排除性规定，最高院在案例2中主张对发包人、分包人、转包人欠付款范围查明，按欠付款情况承担责任的裁判观点，更有利于厘清法律关系和查明事实，与《全国民事审判工作会议纪要》规定严格审查，不随意扩大范围，以及《建工司法解释二》24条规定在查明的欠付工程款数额范围内承担责任的规定是不冲突的。在层层转包或违法分包的实际施工人主张权利的案件中，法院不查明事实，仅以无合同相对性为由驳回实际施工人对无合同关系的承包人、转包人或违法分包人的起诉，不利于查明案件事实，更不利于解决纠纷。
（二）挂靠型实际施工人能否适用《建工司法解释一》第26条向发包人主张权利。
案例3: 最高人民法院(2019)最高法民申652号
最高院裁判观点：根据已查明的事实，沈某系挂靠在B公司名下实际施工，发包人A公司亦认可沈某为挂靠B公司名下的施工主体，故沈某是案涉工程的实际施工人。沈某有权以自己的名义对发包人A公司提起诉讼，A公司应当在欠付工程价款范围内对沈某承担责任。A公司主张《建工司法解释一》第26条规定的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。
案例4：最高人民法院（2019）最高法民终1350号。
最高院裁判观点：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈某在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《建工司法解释一》第26条规定，进而认定陈某不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。
分析：上述两案均是在《建工司法解释二》施行后作出的裁判，案例3是2019年2月26日作出的裁判，最高院认为《建工司法解释一》第26条规定的实际施工人包括挂靠型实际施工人。案例4是2019年9月27日作出的裁判，最高院在该案中的裁判观点对挂靠型实际施工人主张权利有比较现实的指引作用。结合最高院在案例4中的裁判观点，分析认为，不能因挂靠而否定实际施工人的工程价款请求权。挂靠型实际施工人能否依据《建工司法解释一》第26条主张权利，需要判断被挂靠人与发包人签订合同时，发包人是否对挂靠明知，如明知挂靠事实，则发包人与挂靠人形成事实上的合同关系，挂靠型实际施工人有权直接向发包人主张权利，但不宜适用《建工司法解释一》第26条作出裁判。如果发包人对于挂靠事实不知晓，应认定为善意相对人，保护其权利，对挂靠人与被挂靠人之间的合同关系应认定为转包，并依据《建工司法解释一》第26条作出裁判。这一观点与最高院民事审判第一庭在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二理解与适用》一书中的观点是一致的，即《建工司法解释二》第24条规定不适用于挂靠型实际施工人，但挂靠型实际施工人仍然可以主张债权请求权。
（三）实际施工人主张权利管辖如何确定。
案例5:最高人民法院（2014）民申字第1591号
最高院裁判观点：A公司主张工程价款的基础法律关系是与B公司之间的合同关系，双方约定仲裁，排除法院管辖权。A公司将C公司、B公司作为共同被告起诉至法院，违背了A公司与B公司通过仲裁处理双方争议的约定。
分析：关于实际施工人主张权利如何确定管辖的问题，2015年2月4日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第28条对《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第33条第一项规定的不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖作了解释：“民事诉讼法第33条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”以此时间为节点，2015年2月4日以后，对建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖。关于专属管辖的建设工程施工合同纠纷范围应包括哪些，虽还没有明确的规定，但最高院在（2018）最高法民辖41号民事裁定书中的裁判观点认为：实践中，由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件，即建设工程施工合同纠纷，建设工程价款优先受偿权纠纷，建设工程分包合同纠纷，建设工程监理合同纠纷，装饰装修合同纠纷，铁路修建合同纠纷，农村建房施工合同纠纷。因此，既使是实际施工人提起的诉讼，属于上述建设工程施工合同纠纷范围的，应由不动产所在地人民法院管辖。但如果实际施工人与转包人或违法分包人约定仲裁条款，参考上述案例的裁判观点，实际施工人起诉转包人或违法分包人、发包人的，其基础法律关系还应当是其与转包人或违法分包人的转包或违法分包合同关系，既使合同无效，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第57条规定，合同无效并不影响合同约定的争议解决条款的效力。因此还应当依据无效合同约定的解决争议条款确定管辖。最高人民法院在（2014）民申字第1591号案件中的裁判观点即符合上述理论。
（四）转包、违法分包、挂靠情形下合同无效后，对《建工司法解释一》第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”，法院如何认定。
案例6：最高人民法院(2013)民一终字第93号
最高院裁判观点：将工程分包给不具备相应资质的单位或个人，合同无效。工程质量合格，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。关于合同约定的支付条件，结算条件作为抗辩理由不予支持。
分析：根据《建工司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此处的参照约定，指向的合同应为实际施工人与转包人或违法分包人或被挂靠人签订的合同，并应当以合同中关于工程款计价方法和计价标准的约定为依据，而不是以该合同约定的支付条件或结算条件为依据，关于是否应当支付取决于工程质量是否合格或修复后是否合格。
（五）实际施工人是否享有工程价款优先受偿权的问题。
关于实际施工人工程价款优先受偿权问题从两方面分析：一是实际施工人是否享有工程价款优先受偿权；二是发承包双方关于放弃工程价款优先受偿权的约定的效力问题。
案例7：最高人民法院（2019）最高民法申2755号
最高院裁判观点：案涉施工合同项下的建设工程由马某施工，马某系案涉工程实际施工人。《建工司法解释二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马某并非与发包人A公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马某作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。
案例8：最高人民法院（2019）最高法民终978号
最高院裁判观点：建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。因此，安泰公司关于优先受偿权属于法定权利，不能通过约定放弃的上诉理由，于法无据，不应支持。
分析：最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”再结合《建工司法解释二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。可以确定，享有工程价款优先受偿权的是与发包人签订施工合同的承包人，不包括无效合同的实际施工人，也不应当包括合法分包人，除非该分包系由发包人指定分包，此时实际是由指定分包人与发包人之间在履行合同，指定分包人应在指定分包工程范围内享有工程价款优先受偿权。
（六）名为内部承包实为转包或挂靠的认定。
案例9：最高人民法院(2018)最高法民申4718号
最高院裁判观点：内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚某与A公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚某不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚某与A公司之间并非内部承包关系。由褚某借用A公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。
案例10：最高人民法院(2018)最高法民申4718号
最高院裁判观点：陈某与A公司签订《内部承包合同》，从《内部承包合同》订立的主体来看，陈某与A公司具有劳动关系。其次，从合同的效力来看，双方是在平等、自愿的基础上签订该合同，是双方当事人真实意思的表示，且没有违反法律规定，是一份合法有效的合同。再次，从合同内容来看，《内部承包合同》约定：A公司要对涉案工程进行人员、资金支持，对工程分包进行审查，对涉案工程审计和考核后将工程利润作为奖金分配给陈某（详见《内部承包合同》第六条利润分配与亏损补偿），结合合同全部内容以及合同实际履行情况，可以认定双方签订的合同符合内部承包合同的特征。
分析：《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施【1987】1806号）第2条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。依据上述规定，承包单位取得工程后，可以依法进行内部承包，签订的协议的形式可以是内部承包协议，也可以是工程项目管理责任书等形式。但必须符合以下要求：（1）主体方面，内部承包人须为本单位职员或分支机构或职能部门。如为本单位职员，需与本单位有合法的劳资关系及社会保险关系；（2）投入方面，主要是由施工企业对工程施工进行投资；（3）管理方面，施工企业对工程从人、财、物各处方面均应有管理，不能完全由内部承包人自负盈亏并放任不管。不具备上述条件的内部承包协议，结合最高人民法院上述两个案例，对内部承包协议的效力应予以否定，并应结合实际认定为转包或挂靠关系。
（七）挂靠型实际施工人能否提起代位权诉讼。
《合同法》第73条规定：“第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。关于实际施工人提起代位权诉讼问题，《建工司法解释二》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”司法解释仅明确了转包或违法分包情形下的实际施工人可行使代位权，并未明确包含挂靠型实际施工人。挂靠型实际施工人能否依据《合同法》第73条规定以被挂靠人怠于向发包人行使到期债权而提起代位权诉讼呢？通过以下案例进行分析。
案例11：(2015)沭开民初字第01737号
沭阳县人民法院裁判观点：钱某和金某与被告A公司系挂靠与被挂靠的关系，钱某和金某为涉案工程的实际施工人。被告A公司以钱某和金某未向其支付税金为由，拒绝出具授权委托书，客观上致使实际施工人钱某和金某无法领取相应工程款，系被告A公司怠于行使其到期债权，对实际施工人钱某和金某造成损害，钱某和金某有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条以自己的名义代位行使被告A公司的债权。
分析：上述案例中沭阳县人民法院认为，挂靠型实际施工人可以通过代位权诉讼向发包人主张权利。但《建工司法解释二》施行后，对于实际施工人行使代位权有明确规定，第25条规定：“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。该条款中并未包含挂靠情形下的实际施工人，结合现实中挂靠的实际情形，对挂靠型实际施工人行使代位权应当区别对待。如发包人与被挂靠人签订施工合同时对于挂靠事实明知，挂靠人实际施工工程，应认定发包人与挂靠人形成事实上的合同关系，挂靠型实际施工人无需提起代位权诉讼，可直接起诉发包人主张事实合同关系下的债权。如发包人与被挂靠人签订施工合同时对于挂靠不知晓，发包人应属善意相对人，挂靠人实际施工工程，不宜以挂靠人与被挂靠人的自认而认定为挂靠关系，应认定被挂靠人与挂靠人构成转包，依据《建工司法解释二》第25条认定其有权提起代位权诉讼。
（八）合同中未约定，又未经建设单位认可的分包合同效力如何认定。
《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包。司法实践中，对于这种违法分包的合同效力是如何认定的呢？通过两个案例来分析：
案例12: 最高人民法院（2016）最高法民申223号
最高院裁判观点：B公司与A公司签订建设工程施工合同，承建红旗医院综合楼工程，B公司将通风及火灾自动报警工程分包给C公司，未签订书面分包合同，C公司为该部分工程的实际施工方，由于B公司与A公司签订的建设工程施工合同中未约定可以对外分包，A公司亦不予认可，该分包工程的行为违反了法律的禁止性规定，一、二审法院认定C公司与B公司之间的建设工程分包合同无效正确。
分析：《建筑法》和《建设工程质量管管条例》从法律行政法规层面规定，对于总承包合同中未约定，又未给建设单位认可的分包属违法分包。最高人民法院在上述2016年的案例中亦认为分包合同违反法律的禁止性规定应属无效。但是2019年11月8日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确了涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定应认定为效力性强制性规定。违法效力性强制性规定的合同无效。《建筑法》第29条和《建设工程质量管管条例》第78条的规定中关于总承包合同中未约定，又未经建设单位认可的分包条款设定，并未涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，该条款应不属于效力性强制性规定，不应当据此认定未经建设单位认可的，由承包人与具有相应资质的分包单位签订的分包合同无效，今后的司法实践中，对于此类合同的效力认定应依据纪要确定的原则进行认定。
（九）转包、违法分包、挂靠情形下约定的“管理费”、“利润”应否支持。
案例13: 最高人民法院(2017)最高法民再247号
最高院裁判观点：案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，本院认为，企业管理费应予酌减。工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益，案涉施工合同被认定为无效，司某主张该部分工程款无法律依据。
案例14: 最高人民法院(2015)民申字第2280号
最高院裁判观点：本案计取企业管理费和规费系依据有关规定，与实际施工人的身份并无关系，所以A公司主张“不应计取管理费、规费”的事由不成立。
分析：关于合同无效后，合同中约定的相关管理费和利润应否支持的问题，最高人民法院在上述两案的司法裁判中意见不同。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。《建工司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
依据上述规定，转包、违法分包、挂靠情形下合同无效后，工程质量合格的，才具备参照合同约定支付工程价款的条件，对于约定的管理费、利润是否计取，认为应结合个案实际情况，分析各方的过错程度，对超出合同无效补偿原则且明显过高的管理费和利润应当适当调整，以其达到补偿之平衡原则和遏制利用无效合同赚取高额利润的非法行为。

三、转包、违法分包、挂靠法律风险及防控建议
关于建设工程转包、违法分包、挂靠的违法行为，至少会从以下三个方面给建筑工程的各方参与人带来法律风险。一是上下游各方合同当事人以及实际施工人的民事法律责任风险；二是因转包、违法分包、挂靠违法行为违返了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律行政法规的强制性规定而被追究行政责任，予以行政处罚的风险；三是因上述违法行为在招标阶段、工程施工过程中引发各种与合规招投标、工程安全、工程质量等有关的刑事责任风险。针对上述风险，在目前加大力度严控上述违法行为，规范建筑市场，并全力保护农民工利益的环境下，作为建设单位、总承包单位应从哪些方面去防范上述风险呢？本文将从发包人和承包人不同角度进行分析并提出一些建议。
（一）法律风险
1、民事法律责任风险
最高人民法院《建工司法解释一》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，转包、违法分包、挂靠违法行为导致的直接后果是签订的合同无效。关于合同无效的法律后果，结合《合同法》第58条规定和《建工司法解释一》第2条规定，总结如下：合同无效后，若工程经竣工验收合格，承包人请求发包人参照合同约定支付工程价款的，可以支持。若工程经竣工验收不合格，承包人应当修复，因修复产生的费用，承包人应当承担。修复合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，可以支持。无法完全修复只能修复部分的，发包人可以减少支付或者拒绝支付工程款。无法修复的，发包人有权不予支付工程款。若承包人给发包人造成损失，若发包人有过错的，按照发承包人过错比例承担损失赔偿责任；如发包人无过错的，由承包人、转包人、违法分包人应承担连带责任。
总体来说，因转包、违法分包、挂靠违法行为导致合同无效后，有可能涉及工程款支付责任、工期索赔，工程质量责任、损失赔偿责任、农民工工资清偿或代偿责任、非法用工等责任承担风险，以及转包、违法分包、挂靠实际施工人在施工各环节中的工程材料采购、设备设施租赁、雇佣人员伤亡赔偿中涉及表见代理、表见代表等问题而引发责任承担风险。尤其是用工风险，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。结合国务院发布并即将于2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》规定，将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，存在被认定事实劳动关系，并因此成为用工主体的风险；因未签订劳动合同，存在劳动者主张双倍工资的风险；超过一年未签订劳动合同的，存在被要求签订无固定期限劳动合同的风险；用人单位使用非法主体派遣的农民工，拖欠工资的，存在由用人单位清偿拖欠工资的风险；建设单位或施工总承包单位将工程发包或分包给个人或非法主体，拖欠农民工工资能引发上述一系列民事责任风险。
2､行政责任风险
《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分的，存在由建设单位或施工总承包单位清偿的风险；施工单位允许他人以自已名义承揽工程的，拖欠农民工工资，存在由施工单位清偿等风险。在转包、违法分包、挂靠违法情形下，有可包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包、违法分包、挂靠违法行为的具体处罚力度、处罚措施均作了详细明确的规定。具体处罚措施包括责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚，即应当吊销资质证书。因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚，即应当吊销资质证书。

3、刑事责任风险
在建设工程发承包过程及施工过程中，因转包、违法分包及挂靠违法行为，涉嫌犯罪的，根据相关犯罪事实，依法追究刑事责任。主要涉及以下六个方面的刑事责任。
（1）在工程转包、违法分包、挂靠过程中如存在索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（2）实际施工人借用资质参与工程招投标过程中如存在围标、串通招投标行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）因转包、违法分包、挂靠违法行为，导致工程施工过程中发生安全事故、工程质量事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（4）转包、违法分包、挂靠施工过程中管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。
（5）转包、违法分包、挂靠违法行为导致拖欠农民工工资，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（6）其他因转包、违法分包及挂靠违法行为引发的犯罪行为，被追究刑事责任的情形。
（二）风险防范建议
转包、违法分包及挂靠违法行为导致的工程质量问题，安全责任问题以及农民工上访讨薪等问题层出不穷，发包人常常被牵入到各类纠纷中，甚至由于上述违法行为导致工程中途停工、合同被迫解除，造成工程滥尾等。承包人也因上述违法行为屡屡被行政处罚，构成犯罪的，相关单位及人员被依法追究刑事责任。为了防止和杜绝这些不法现象，发包人和承包人均有必要提高防范意识，并做好风险防范。本文从发包人和承包人角度分别提出风险防范建议。
1、发包人角度的风险防控建议
（1）招投标阶段，严格按招标程序审查投标人资格、项目经理、其他项目管理人资格；未招标工程，签订合同前对承包人资格、主要项目管理人员资格进行审查；防范承包人将资质出借或允许其他单位或个人挂靠承揽工程。
（2）签订合同时，对合同文本委托专业法律人员进行审查，在合同中设定承包人擅自分包、转包等情形下的责任承担条款及后果条款，防范承包人违法分包或转包。
（3）要求总承包对派驻现场的项目经理出具合法授权书，并提供劳动合同及社保缴费证明，防范项目经理系非承包人人员，导致无法按合同约定驻场对工程项目进行管理的现象发生。
（4）要求承包单位做到农民工用工实名制登记，提供全员劳动合同及社保关系证明文件，防范非法用工。
（5）加强和完善工程监理的现场管理和例会制度。
（6）做好对总承包人及合法分包人的信用评级及监督工作。
（7）发包人派驻有经验的工程师常驻现场，或者聘请有经验的工程师协助做好工程项目管理工作，防范承包人层层转包、违法分包现象。
（8）监督总承包人设立农民工工资保证金账户，农民工工资支付专用账户。
（9）发包人针对每一项工程做好项目资金管理，人工费拨付管理，工资支付台账及存档管理。
（10）建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。
（11）对工程施工过程中发现的其他违法、违规现象及时调查处理，及时采取防控措施，避免造成严重后果。
2、承包人角度的风险防控建议
（1）建立或完善自已内部用工体制，提前做好《保障农民工工资支付条例》施行后的非法用工防范工作。
（2）完善每项工程的项目管理团队，设制劳资专员岗位，专门对农民工实名制进行管理。
（3）设置合同部结合《保障农民工工资支付条例》调整和完善合同管理和谈判机制。
（4）制定农民工实名制管理制度，应对即将到来的建筑市场农民工全员劳动合同制。
（5）对总承包人承揽工程交给子公司施工属于工程转包要有正确认识，在工程招投标阶段就要预先考虑到实际施工问题，做好规范。
（6）需要对工程进行内部承包的，必须采取合法的内部承包模式，避免构成违法分包或转包。
（7）对农民工进行实名制登记及备案，总承包单位对专业分包和劳务分包单位应提出同样要求和管理措施。
（8）针对每一个工程项目，做好农民工工资保证金账户、农民工工资专用账户设立工作，每月人工费上报工作等，防止发生农民工欠薪、讨薪事件。
（9）总承包单位要对分包单位实行信用评级和担保金制度，严格把控分包阶段，避免发生违法分包及分包阶段再转包、分包人挂靠情形，以及分包阶段的农民工讨薪事件。
（10）总承包单位应建立工程质量管理制度，严把工程质量关和安全关，避免发生工程质量事故和安全事故。
（11）承包人应有转包、违法分包及挂靠违法行为风险防范意识，调整企业对工程项目的承揽及管理制度，人员管理制度，安全及质量监督制度。

结 语
从2017年到2020年，国家密集出台和修改了多部建设工程领域的法律、行政法规及部委规章，并取消或合并了一批与建设工程有关的资质，大力推进“放管服”改革。建筑行业、建筑企业适应“放管服”变化也是势在必行，且非常重要的。建筑行业正在发生从量到质的变化，行业自律的要求也越来越高，“依法合规”是建筑企业必须适应的常态化要求。对于建筑领域的转包、违法分包、挂靠违法行为的防范和治理，是建筑行业“依法合规”开展工程建设，规范建筑市场的重要工作。本文以期通过对转包、违法分包、挂靠违法行为的分析和司法裁判观点的梳理，帮助建设工程的参与各方厘清其中的关系，以维护各方的合法权益。