此前我们在《真假“房地产联合开发”概念辨析》一文中谈到了何为“房地产联合开发”，同时，房地产合作开发能够让本土房地产企业与连锁房企相互取长补短，促进资金和土地的有机结合，也因此盘活了不少房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。但随着房地产合作开发的模式越来越多，由此产生的纠纷也逐渐凸显。前文中，我们列举了房地产联合开发中与承包人签订施工合同的主要情形，其中第三类全部合作方中的部分合作方作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形在司法实践中常发生争议，本文现结合上文针对上述房地产联合开发情形下工程款支付责任的承担进行探讨。

一、房地产联合开发一方主体与施工单位签订合同如何承担责任

我们主要是从最高院及各地高院的指导意见、相关案例、裁判观点梳理、分析总结四个部分分享。

（一）最高院指导意见。

首先是最高院的指导意见，最高院针对上述问题，在2011年《全国民事审判工作会议纪要》第18条进行了规定：

“当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。”

从2011年的审判工作会议纪要的规定可以看出，最高院列明了两种不同的意见，但是又没有进一步列明每一种意见适用于哪些案情，所以对于联合开发一方主体与施工单位签订合同，如何承担责任这一问题，最高院都是存有争议的，司法裁判实务工作中对此类问题也暂时没有形成统一结论意见。

（二）各地高院意见。

1.北京

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（文号：京高法〔2012〕245号）（已失效）

第39条第一款规定“合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。”

2.河北

《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知（2023）》（文号：冀高法〔2023〕30号）

第12条：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”

3.广东

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（文号：粤高法发〔2011〕37号）（已失效）

第12条第一款规定：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”

虽然广东高院的指导意见已被《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》（2020年12月31日发布；2021年1月1日实施）废止，但其规定的内容仍对我们具有借鉴意义，所以在这列明，通过上述地方高院的指导意见，我们可以大概了解，各地高院的意见倾向，都是支持合作开发的其他当事人承担连带责任。

下面我们来看一下最高院及各地的相关案例。

（三）最高院的裁判案例。

1.承包人可向包括与其签订建设工程施工合同的发包人在内的全部合作方主张工程款的案例。

案例1：锦宸集团有限公司、呼伦贝尔市天顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件，审理法院：最高人民法院，案号：（2018）最高法民终846号

案情简介：鑫都公司与天顺公司是合作开发关系，天顺公司与锦宸公司签订了建设工程施工合同，鑫都公司在施工合同中做担保，锦宸公司要求鑫都公司承担连带责任。

最高院的裁判观点：一审法院认为，天顺新城二、三期工程是天顺公司与鑫都公司合作开发，合作开发房地产合同的法律特征在于“共同投资、共享利润、共担风险，”合作各方应对外共同承担因合作产生的债务。鑫都公司作为涉案工程的合作开发人，应对天顺公司所拖欠锦宸公司的工程款承担连带清偿责任。

总结：我们从这个案例可以看出，最高院认为鑫都公司要承担责任的理由不是说因为鑫都公司担保所以承担连带责任，而是认为鑫都公司系合作开发人，所以应当对工程款承担连带清偿责任，这个案例倾向于只要是合作开发的其他各方都应当承担连带责任的这个观点。

案例2：榆林城投建设开发有限公司、陕西中翔科建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件，审理法院：最高人民法院，案号：（2019）最高法民申3727号。 

案情简介：城投公司与浩晨公司是合作开发关系，然后浩晨公司与中翔科公司签订了建设工程施工合同，这个案例和我们上一个案例有所不同，上一个案例鑫都公司虽然没有签订合同，但是作为担保人，我们案例2中的城投公司则属于与中翔科公司无任何合同关系的合作方。

最高院裁判观点：中翔科公司履行《施工协议书》和《施工合同》所完成的工程系兴建城投公司在建工程，城投公司是实际受益人。因此，一、二审民事判决认定城投公司对其合作方浩晨公司订立的合同无效所产生的返还保证金及支付相关工程款项等法律后果承担连带责任，符合公平原则。

总结：从这个案例可以看出，最高院认为，城投公司不仅仅是合作方，主要城投公司是案涉工程的实际收益人，所以最高院认为城投公司应当承担连带责任。

案例3：抚顺大商房地产置业投资有限公司、沈阳市房实房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件，审理法院：最高人民法院，案号：（2019）最高法民终341号 

案情简介：房实公司与大商公司是合作开发关系，大商公司与南通二建签订了建设工程施工合同，南通二建要求房实公司承担连带责任。

最高院观点：房实公司虽不是案涉《建设工程施工合同》的最初缔约方，但其以上述行为作出了债务加入的意思表示，以实际参与施工合同履行的方式成为事实上的共同发包人。故一审法院根据南通二建诉请，判令房实公司对欠付工程款及利息承担共同责任并无不当，本院予以支持。

总结：案例3和案例2基础法律关系基本一致，案例2最高院认为承担责任是因为是实际受益人，而案例3最高院则是认为虽然房实公司不是合同相对方，但是房实公司以实际行动参与了施工合同，成为事实上的共同发包人，所以要承担共同责任。

案例4：刘贤川、云南省世博工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件，审理法院：最高人民法院，案号：（2020）最高法民再219号 

案情简介：红河明丰公司与云南世博公司是合作开发关系，后云南世博公司和两个自然人鲁果、潘杰与刘贤川签订建设工程施工合同，刘贤杰要求红河明丰公司承担连带责任。

最高法院裁判观点：根据案涉合作协议的约定，红河明丰公司应与云南世博公司就案涉项目A座、B座建筑物各自原始取得所有权，就下部商城及地下车库与配套设施部分共同共有。……又因刘贤川与云南世博公司、鲁果、潘杰之间成立建设工程施工合同关系，红河明丰公司应与云南世博公司、鲁果、潘杰对刘贤川的工程款及保证金承担连带清偿责任。

总结：这个案例又与上述的案例不同，最高院认为红河明丰公司对案涉工程共同共有，所以承担连带清偿责任。

2.承包人仅能遵循合同相对性原则，向与其签订建设工程施工合同的发包人（即部分合作方）主张工程款的案例。

案例1：【公报案例】大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件，审理法院：最高人民法院，案号：（2007）民一终字第39号。

案情简介：金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司系合作开发关系，宝玉集团、宝玉公司与渤海公司签订了建设工程施工合同，渤海公司要求金世纪公司承担连带责任。

最高法院的裁判观点：金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。第一，施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。债权属于相对权，相对性是债权的基础。第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。第三，渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。参照《民法通则》第五十二条、第五十三条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。

总结：最高院的公报案例中，认为“共同投资，共享利润、共担风险”系内部关系，不能对外，所以应当独立承担民事责任。但是这个案例中，最高院也提出因为金世纪公司不存在成为共同发包人的事实，所以到底什么情形下要承担连带责任，什么情形下不承担连带责任，我们对最高院的裁判观点进行了梳理，总结最高院裁判的倾向性。

（四）案例裁判观点梳理。

1.承担连带责任的情形。

通过检索的承担连带责任的四个案例，可以看出，最高院认为要承担连带责任的情形有四种：

第一种，合作各方签订的书面协议能认定各方之间存在合作开发关系，符合“共同投资、共享利润、共担风险”的合作关系特征的合作开发人，根据收益与风险相一致、权利与义务相一致、公平等民事法律原则，对合作产生的债务，对外承担连带责任。

第二种，在第二个案例提到的，合作方属于实际受益人的情形，因为合作方是实际受益人，所以即便其与施工方没有合同关系，也要承担连带责任。

第三种，未与承包人签订建设工程施工合同的合作方，在施工合同履行过程中，如果实际参与了工程建设，例如，向承包人支付过工程款，在工程签证上签字或盖章，参与工程结算，这些情形呢都可以认为是实际参与施工合同履行并成为事实上的共同发包人，最高院认为成为事实上的共同发包人，所以应当对欠付工程款承担连带责任。

第四种，是案例四中的情形，未与承包人签订建设工程施工合同的合作方对承包人承建的工程共同共有，最高院认为这种情形也应当对欠付工程款承担连带责任。

2.不承担连带责任的情形。

第一，即便合作各方之间存在合作开发房地产关系，签订了以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，但该协议仅是合作各方之间的内部关系，并非对外关系。

第二，就是不存在实际受益人、实际参与工程建设、对案涉工程共同共有的前提，我们刚讲了，存在实际受益人，实际参与工程、共同共有的情形要承担连带责任，所以如果要独立承担责任，就不应存在这些前提。

承包人主张拖欠的工程款，只能依据合同相对性，向与其签订建设工程施工合同的合作方主张，而不能突破合同相对性，向其他合作方主张工程款债权。

（五）分析及我方观点

1.从以上不同裁判观点看，存在最大的争议点：

对合作各方“共同投资，共享利润、共担风险”这一合作模式的理解不同。支持合作各方的承担连带责任的裁判观点认为，该合作模式意味着全部合作方对承包人承建的工程属于共同受益人，应当对合作产生的债务，对外承担连带责任。支持承包人只能向与其签订施工合同的合作方主张责任的裁判观点认为，该合作模式仅是在合作各方之间的对内关系，而非对外关系，不能据此认定承担连带责任。

基于此理解争议，导致即便能认定各方合作当事人之间存在“共同投资，共享利润、共担风险”合作法律关系特征，但仅凭这一点，仍无法认定非施工合同发包人的其他合作方对欠付工程款承担连带责任。

2.从以上不同裁判观点看，存在一致意见：

如果非施工合同发包人的其他合作方通过权利义务的受让取代施工合同的发包人，或非施工合同发包人的其他合作方通过参与施工合同的履行等事宜构成债的加入，并成为共同发包人时，应对欠付工程款承担给付责任或连带责任。

主要是三种情形，一是实际受益人，二是实际参与了工程建设，三是对工程共同共有。

综上所述，我们各合作方，是否承担连带责任进行了总结：

各合作方之间已签订了“共同投资，共享利润、共担风险”为内容的合作开发协议，在部分合作方作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形下，如果非施工合同发包人的其他合作方以其行为参与了建设工程施工合同的履行，例如，曾直接向承包人支付过工程款，或者在工程签证上签字或盖章，或者直接参与工程结算，或者在相关会议纪要等文件上以发包人身份签字或盖章。一般可以认定非施工合同发包人的其他合作方已经以实际行为参与施工合同履行并成为事实上的共同发包人，就应当对欠付工程款承担连带责任。

二、作为联合体的当事人如何签订联合体协议规避风险

（一）房地产联合开发一方如何签订合同规避风险。

房地产开发企业作为共同开发的一方，首先应当按照《房地产开发企业资质管理规定》第3条的有关规定，对企业资质等级进行申请核准。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发。对于不符合原定资质条件或者有不良经营行为的企业，由原资质审批部门予以降级或者注销资质证书。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担。

因此，我们约定进行房地产开发时，须保证至少有一方具备房地产开发经营资质，否则合伙协议易被认定为无效。对于合作方均不具备房地产开发经营资质的，可以在取得资质后或合伙成立具备资质的企业后，再从事相关房地产开发工作。在各合伙人均不具备相应资质，又无法通过注册企业取得房地产开发经营资质的，可以考虑与具备资质的房地产开发公司合作开发房地产。同时，房地产开发公司仅出借资质参与合作开发难以被认定为合作开发一方当事人，须实际参与投资、共享利润、共担风险，才可被认定为形成了合作开发关系。

其次，比起施工合同，最先需要重点关注的是合作开发协议约定的内容。一份房地产联合合作开发项目合同包括以下条款：

项目概述；土地使用权情况及作价；投资方的出资额、出资方式、出资时间；双方共享项目利润及共担项目风险比例；双方权利义务；项目管理机构及其表决机制；声明、陈述和保证；保密；违约和损害赔偿；争议处理。

其中需要特别注意的是：

第一，建议合作各方在协议中明确约定合作项目在开发建设过程中对外订立建设工程施工合同的主体和权限。

第二，明确约定对外承担债务问题，包括但不限于工程款的支付。涉及工程款支付部分，可以参考如下约定“支付工程款的付款义务由对外订立建设工程施工合同的一方承担，若因此给其他合作方造成损失，应承担赔偿责任”。

第三，约定增信担保措施，要求对外订立合同一方提供相应担保，或者预留对外订立合同一方在合作开发项目中的部分利润，出现因其欠付工程款而需合作各方承担连带责任时以该部分预留利润赔偿。

第四，为防范名不副实的合作开发法律风险，合作合同中应尽力避免固定收益和保底利润的有关条款。

此外，建议全方位监督合作开发的项目。订立建设工程施工合同时，应取得承包人的书面承诺函，确认其知悉案涉项目系合作开发，施工合同项下支付工程款的义务由与其订立合同的主体承担。项目开发过程中，持续关注施工进度、项目现场情况，积极监督工程款支付情况，尽可能降低出现工程款纠纷的可能。

在与承包人签订合同时，若合作一方以自身名义对外签订施工合同，未签订施工合同的企业应当在合同条款中明确由发包方独自承担工程款支付责任，并约定发包方欠付工程款导致其余合作方遭受索赔时的违约责任，以此作为企业的救济途径。同时，在合作开发过程中，若无合同约定，未对外签订施工合同的企业应当避免参与施工管理、选定施工队、参与工程验收或结算等行为，以免被认定债的加入或被认定为共同发包人从而导致对工程款支付承担连带责任。

（二）作为施工单位如何与联合体开发商签订建设工程施工合同、如何规避风险。

施工单位作为合作开发房地产项目的承包人，在签订建设工程施工合同时，除了需要关注签订一般施工合同需注意的承包人责任条款、合同价款、预付款及进度款、工程变更等条款外，还需要特别关注：

1.发包人主体资格及履约能力。

承包人可通过国家企业信用信息公示系统平台、中国执行信息公开网等网站查询发包人的企业工商信息、信用信息、涉诉及被执行的情况。如发包人为项目公司，建议进一步审查项目公司的股权结构，穿透审查项目公司的实际控制人、大股东的基本情况。如发包人委派签约的主体并非独立法人而是分公司，则需提供发包人的书面授权，承包人可在分公司营业执照的经营范围和授权范围之内与其签订合同。另需重点审查发包人资金来源是否稳定可靠，发包人是否提供必要的支付担保。合同分段支付比例是否合理，避免承包人垫资过多。

除此之外，如是法人型联营合作开发项目，建议在施工合同将合作开发的各个主体列为共同发包人，或由一方作为发包人时，在施工合同中特别约定其余合作开发主体为施工项目承担支付工程款的连带责任。

2.明确各方主体授权人员签字身份。

在施工合同履行过程中，注意关注发包人一方授权代表签字人员的身份，并及时留存证据。如确系存在非发包人主体的合作开发方参与施工管理、选定施工队、参与工程验收或结算等行为，可以此举证，主张合作开发主体共同支付工程款。

以上就是笔者对于“房地产联合开发主体如何承担工程款支付责任”课题项下进行检索分析与思考，如有不当之处请提出指正。