问题提出

由于该案自某局2019年1月向当地公安机关移送到公安机关于2023年3月作出不予立案通知书已超过二年的时间，在该案件虽不构成刑事犯罪，但应当依法追究案涉行政相对人行政责任、给予处罚责任的情形下，该案件的行政相对人能否以该违法行为在二年内未被发现为由，申辩主张不应再给予其行政处罚，该申辩主张依法能否成立？

律师观点

《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”，本案中，该三家投标人的违法串通投标行为发生在2018年12月，2019年1月某局接到举报后启动立案调查程序。全国人大常委会法工委《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函》的研究意见（法工委复字〔2004〕27号）明确，《行政处罚法（1997年修正）》第二十九条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”。因此，本文认为，本案中，2019年1月某局启动立案调查程序，即可视为该三家投标人串通投标违法行为被发现的时间，该时间在违法行为发生后二年内，行政相对人无权再以该违法行为已过行政处罚追诉时效为由进行申辩。

因此，本案中，虽然该案自某局2019年1月向当地公安机关移送到公安机关于2023年3月作出不予立案通知书已超过二年的时间，此期间该违法行为未被查处，但是根据前述法律规定、全国人大常委会法工委明确意见，以及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十条规定：“行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。”，某局仍应当依法立案处理，应当追究行政责任的，应当对案涉行政相对人给予行政处罚。也即本案中三家投标人串通投标的违法行为已经在二年内被发现未给予行政处罚，不存在不能给予行政处罚的情形。本案中，案涉行政相对人如以某局2023年3月立案之日作为违法行为被发现之日，并以此计算二年处罚时效进行申辩，本文认为属于对法律规定的错误理解。