物权是现行法律制度体系框架下最重要的权利之一，根据我国《民法典》关于物权取得、丧失的基本原则和规则，基于法律行为引起的物权变动采取登记生效主义模式，对于事实行为引起的物权变动，登记也是其对外公示物权效力的一种法定方式。因此，不动产物权的登记是取得物权、对外彰显物权的主要手段和措施，是对物权人享有某种不动产之所有权的一种登记凭证。在办理不动产登记过程中并非所有申请办理登记的不动产都完全满足建设工程规划手续完备的情形，也存在有些不动产未取得建设工程规划手续而申请办理不动产权属证书。基于此，笔者本文就未取得建设工程规划许可证的“违章建筑”直接申请办理不动产权属证书的合法性、合规性问题谈谈自己的看法。

一、不动产权属证书的办理主体及办理依据

《不动产登记暂行条例》第七条第一款“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；……”规定，县级以上自然资源不动产登记部门是办理该不动产权属证书的职能机构，依法应当履行该项业务职能。

不动产登记部门在受理不动产权属登记业务时，应当依法按照法律、行政法规、部门规章、地方性法规及其他法律、法规的要求依法予以办理。法律依据是《不动产登记暂行条例》第十六条第一款第六项“……；法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料”及《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料”之规定。

登记部门依法按照上述规定予以审查时，建设工程规划许可证是领取不动产权属证书的法律凭证，是进行不动产权属登记的主要依据之一。若在未取得建设工程规划许可证的情况下，直接由不动产登记部门为其办理不动产权属证书，违反法律规定。

因此，按照《不动产登记暂行条例》第二十二条“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形”之规定。登记部门在对未取得建设工程规划许可证的情况下依法应当作出不予登记的决定。

二、关于“违章建筑”是否应当办理建设工程规划许可证，应当由谁办理及如何办理建设工程规划许可证的问题。

（一）“违章建筑”依法应当由建设单位向城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十四条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，建设工程规划许可证是确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有建设工程规划许可证的建设单位，其工程建筑显然系违章建筑。因此，该“违章建筑”依法应当办理建设工程规划许可证。

（二）关于“违章建筑”未取得建设工程规划许可证，即开工建设且在竣工验收后申请办理不动产权属证书的处理问题。

针对“违章建筑”系在未取得建设工程规划许可证的情况下建设完成的违法事实，如何处理的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，城乡规划部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的可以采取责令停止建设；采取改正措施消除影响，限期改正；限期拆除；没收实物或者违法收入；及可以并处罚款的处罚措施。

结合“违章建筑”的历史背景、实物现状，笔者认为，就“违章建筑”的违法建设行为，城乡规划主管部门依法可以适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的行政处罚措施来规范该“违章建筑”的建设程序。

按照住房和城乡建设部于2012年6月25日发布的（建法[2012]99号）《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条：“对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理”第（二）项：“以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证”之规定。对于该“违章建筑”即使尚未取得建设工程规划许可证的，只要可以采取改正措施消除对规划实施影响的，就可以及时申请办理并取得建设工程规划许可证，最终以满足登记部门办理不动产权属证书的条件。

三、笔者建议

以城乡规划部门自查自纠的方式，要求建设单位按照办理建设工程规划许可证的程序向城乡规划部门提出办理建设工程规划许可证的申请，由城乡规划部门按照新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十五条之规定进行建设工程规划许可申请的审查，确定是否符合控制性详细规划和规划条件。但是，为避免建设单位无法按照上述规定提供相关材料时，在确定上述工作方向的同时，建议开展如下工作：

首先，由城乡规划部门依据当地城镇、乡总体规划界定该“违章建筑”是否违反了城乡总体规划。

其次，按照住房和城乡建设部于2012年6月25日发布的（建法[2012]99号）《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第一款：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”第（二）项：“未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”之规定，界定什么情形属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，核查城乡规划部门就该“违章建筑”是否出具或提出过建设工程设计方案审查文件。

同时，根据新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2009年11月2日发布的《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》第九条：“有下列情形之一的，认定为无法消除对规划实施的影响：（一）占用城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地的；（二）破坏风景名胜资源、历史文化遗产和传统风貌的；（三）违反控制性详细规划的强制性内容进行建设的；（四）临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的”之规定，判定什么是无法消除对规划实施的影响。

最后，由城乡规划部门结合上述法律及其他法律、法规的规定，作出准予或不准予核发建设工程规划许可证的决定。故，若该“违章建筑”办理了建设工程规划许可证的，根据法律规定登记部门依法应当予以登记，若仍未取得的，则登记部门依法不能予以登记。