2022年是我国水利的“强推进”之年。截至8月底，全国新开工水利项目1.9万个，在建水利工程投资规模超过1.8万亿元，重大水利工程开工31项。这些项目涉及的建设资金主要来源于2方面，一方面来源于财政资金，2021年中央经济工作会议提出适度超前开展基础设施投资，政府加大了对水利基础设施项目的投资力度。另一方面近年来政府不断鼓励和引导社会存量资本参与水利建设，社会资本的参与比重也越来越高。

水利工程项目密切关系社会公共利益、公共安全，是民生工程的核心，投资金额大，回报周期长，政府与社会资本合作程度高。因此相较于其他建设工程，水利工程项目乃至相关领导面临的问题更复杂，责任更重大，要求更严格。

在《中央企业合规管理办法》出台的背景下，水利工程除了严控工程成本，提高工程质量的同时，还必须确保合法合规地开展，而其中最关键的环节和工作就是对工程招投标业务的合规管理。

元正盛业合规律师团队结合水利工程招投标的现状，对其中存在的问题及面临的风险进行分析探索，期望能够对水利工程项目招投标的合规管理提供参考。

（一）部分项目未采取招标的形式选取社会资本方

虽然目前暂无法律法规明确要求社会资本方必须采取招标方式选取，但是根据《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）以及《水利部关于推进水利基础设施政府和社会资本合作（PPP）模式发展的指导意见》（水规计〔2022〕239号）等规定，社会资本方的选取必须符合公平择优的基本原则。而通过招标程序，才能更好地体现水利项目的投资是对各类国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，以及其他投资、经营主体平等开放的，也才能围绕管理经验、专业能力、融资实力及信用状况建立公平公开的评价机制，做到公平择优。

基于上述原因，近年来各地政府也在严控通过央地合作、招商引资、战略合作协议等形式规避竞争而指定合作对象作为社会资本方的情形，并通过对补贴资金设置申报条件来鼓励采取招投标方式选取社会资本方。

如未采取招标方式选定的社会资本方，则可能导致项目后续无法申报项目前期工作费、补短板领域政府支持引导民间投资中央预算内投资和省预算内基建投资专项资金等。

（二）仅通过一次招标选定社会资本方与施工/工程总承包单位

虽然根据发改农经(2015)488号文规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标，即所谓的“两招变一招”。但经实践证明，在水利项目领域社会资本方与项目总承包合并招标,不利于项目实施管理。因为对社会资本方的招标通常是利用可研成果开展的，此时在初设尚未完成的情况下，对工程或施工总承包进行招标，不利于对项目建设合同内容的签订和后续的项目管理，进而导致合同漏洞大，引发工程质量、进度的诸多纠纷。

结合2022年实施的《水利部关于推进水利基础设施政府和社会资本合作（PPP）模式发展的指导意见》，笔者建议社会资本与项目施工总承包分开招标，且应在确定社会资本方后，尽快组建项目公司开展对总承包方的招标工作。而后由项目公司作为项目法人根据设计单位提供的设计招标资料开展总承包的招标工作，以便于工作的高度衔接。

（三）招标文件与项目实施方案不一致

项目实施机构在开展社会资本方的招标时, 招标文件主要条款要确保与实施方案一致。这里的一致即包括核心内容一致，也包括实施方案中对项目的风险评估等内容与招标文件中对项目投资回报率等相关规定一致。

社会资本方在投标时也要充分考虑投资回报率及融资能力。必要时，实施机构可设置投资回报率最低限价，防止社会资本以超低回报率中标后合同谈判不能正常开展，导致合作失败，耽误工期影响工程早日发挥效益。

（四）招标文件的合同内容不具体

很多水利项目急于招标上马，在选定社会资本方前没有详细拟定合同文件，招标代理机构对该方面的专业性不足，关注度不够，导致合同对于参股方资本金是否随项目投资的增加而各方按比例增加？社会资本融资额度是否随项目的缺口资金增加而增加？增加融资额度后，融资额度高于合同约定融资额度的多少需调整投资回报率或投资回报方式？融资资金如何按工程进度支付等等具体问题没有约定清楚，导致合同履行中发生诸多纠纷，甚至发生社会资本方用完各级政府投资后，停滞工程的情况。

建设工程招投标一直存在较多的问题，水利工程也不例外，本文仅进行部分列举：

（一）项目公司的股东参与总承包单位投标引发的串标行为及投诉、举报

虽然《招投标法》未完全禁止关联单位参与投标，但前提是招标行为公平公正。项目公司股东必然会委派人员负责项目建设，此时其即作为招标的负责人，又可能参与项目公司股东的投标事宜，很难保证公正。而且项目公司股东参与投标时，其能够获取相关的招标信息，极其容易发生串标行为。因此实践中项目公司的股东参与总承包单位投标时更要注重招标流程的合规和留痕，避免信息的泄漏及串标行为发生。在面对第三人投诉、举报时应积极配合处理、澄清。

（二）必须进行招标的水利工程项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的情形。

（三）水利工程项目招标人以不合理的条件限制、排斥、歧视潜在投标人，强制要求投标人组成联合体共同投标的或者限制投标人之间竞争的情形。

（四）水利工程项目投标人相互串通投标或与招标人串通投标，或以行贿手段谋取中标的情形。

（五）依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标的的情形。

（六）水利工程项目中标人将中标项目转让或分解后转让给他人，或将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人或者分包人再次分包的情形。

（七）水利工程建设单位迫使承包方以低于成本的价格竞标的；任意压缩合理工期的；明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的。

......（限于篇幅本文不再逐一列举，工程招投标具体问题可以参照元正盛业律师团队发表《国企招投标合规管理实务研究》一文）

根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告》，国有企业家触犯频次最高的前两个罪名分别为：受贿罪、贪污罪。水利工程建设中，企业领导与社会资本方的合作更紧密，关系更复杂，廉政风险已成为当前水利行业招投标建设必须探讨和解决的问题。

水利建设项目较一般建设工程而言，其需要通过招标进行工程发包、物资服务采购的项目更多，要求更严格。个别领导干部利用职务便利，人为干预招投标程序，向代理机构、部分投标人泄露工程信息，私下串通，方便投标人做好投标准备，排挤竞争对手，扰乱招投标秩序。自己则从中收受贿赂，为己谋利，该类行为不仅严重违纪，可能已经属于刑事犯罪。

根据《招标投标法》第五章，对于发生泄露招投标活动中应当保密的资料；招投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；弄虚作假，骗取中标等行为的，均可能承担刑事责任。例如《刑法》第219条侵犯商业秘密罪、第223条规定的串通投标罪等。

如在水利项目的招投标中，即便不存在违法的利益输送，但发现向投标人透露招标控制价清单等未公开的信息，或者与投标人串通，在招标文件、评标办法中设置倾向性的条件，都有可能因涉及违反招投标相关规定而触犯刑法。

水利工程在与社会资本方的合作模式方面，确实尚存在部分法律法规不完善，或政策不具体的情形。因此在具体项目的合作过程中，部分领导常以所谓“制度是死的，人是活的”，“上有政策，下有对策”来进行项目决策。

但变通不等于蛮干，变通要建立在尊重法度、制度的基础上，只能在制度的规定内活动，不越底线才是变通，出了底线就是违规。因此，要对全体领导及职工建立招投标制度的学习教育机制，增强领导的“自我约束”能力，确保领导及职工对水利工程招投标的意义、原则有深刻认识，真正做到懂规矩、用规矩、守规矩，带头学习制度，严格执行制度，自觉维护制度，用制度管权、靠制度管人、按制度办事，从而自觉规范自己的行为，树立底线思维、规矩意识。

为了更好地实现引进社会资本提升地方水利工程投资建设和运营效率，水利工程的项目公司一般都是由社会资本方控股。这种情况下通常由社会资本方出任股份公司董事长,且董事会成员数一般较政府授权单位派任人员数多。导致了项目公司的决策层社会资本方优势较大。故很多项目公司虽然有政府授权单位作为股东，但实际对招投标业务的开展没有专人专岗、没有流程规范，也没有监管措施。

因此项目公司执行决策层上，应当要争取由政府委托的出资人代表派任项目公司总经理及财务总监。以此在执行层面，将项目公司的招投标工作纳入政府授权单位的招标管理体系，并按照国有企业的合规管理标准进行规范。

具体包括在组织架构上，项目公司参股各方派任项目公司招投标人员接受政府授权单位的招标管理委员会/招标中心的监督及管理。参股各方可委托第三方机构对项目公司招投标领域合规管理有效性进行评价，对发现的问题及时整改。项目公司要针对招投标领域开展合规风险识别和评估，建立重大合规风险预警和应对机制。在招投标业务流程严格按政府授权单位制度执行的基础上，嵌入合规审查。同时，项目公司的招投标工作还应当接受政府授权单位及社会资本方的共同监督审计。目的是无论如何安排项目公司组建人员的任职,在招投标方面均需做到参股各方权责的相互制约，杜绝项目存在“单方决定权”。  

除了对招投标工作的体系管理要求，在业务上要根据水利项目的特点，在项目公司内部制定专项的招投标合规管理制度。

第一，通过建立招投标合规管理制度在项目公司内部形成一套标准化的招采业务流程，可以通过该制度明确项目建设过程中哪些事项应当通过招标采购，哪些事项可以自主决定采购方式，项目公司在招采方面的决策提供制度依据。

第二，通过制度明确各类招投标业务的审批流程，责任到人。水利项目的众多事项均需要通过相关的水行政管理部门审批、备案。在招投标业务组织过程中，以制度明确各类事项的审批流程，能够对招投标业务中的招标文件、合同文本、技术标准、资金预算等核心材料由不同的部门、责任人进行严格把关，并且可以引入外部专业律师作为合法合规审查的必要条件，同时律师全程参与项目招投标工作，从项目立项介入，深度参与招采，确保项目采购流程的合法合规，为项目后续开展做好前期保障。以此实现招标业务的合规开展和领导责任的逐级分流。

第三，为纪检监察部门提供招投标合规检查的有力支撑。水利工程属于关系公众利益的基础设施，项目公司也属于国有资产投资公司，故招投标业务是纪检监察部门审计抽查的重要领域。通过建立招投标合规管理制度，建议应当在每个招投标项目的业务、审批环节均做到档案留痕。这一方面有利于为项目公司的自我监督检查提供标准，同时在面临纪检监察部门检查工作时，这些档案也可以作为招投标工作合规开展的有力支撑。

招投标业务客观存在刑事责任风险，而项目公司的模式有可能导致政府委托出资人代表陷入刑事风险。

将招投标合规管理制度嵌入企业刑事合规管理，可以提前识别、防范刑事风险。刑事风险发生时，也可以作为启动刑事合规程序的重要依据。结合专业律师的帮助，能够帮助刑事涉案主体通过合规减轻或免予刑事处罚。

首先，各级领导，特别是党委（党组）领导、董事会成员、以及负责具体业务的经营层要主动学习招投标业务领域合规管理，在参与水利项目的实施方案决策、合作方式决策以及招投标程序决策时，要主动关注是否符合程序合规、监督合规以及做好书面留痕措施，把党的领导贯穿合规管理全过程。

其次，对具体负责招投标、审计的业务人员，加强合规培训，树立合规观念。通过定期围绕业务、法律、制度、监督等方面的合规管理培训，强化员工的合规意识，让合规在每个业务执行者身上内化于心，主动合规。

《中央企业合规管理办法》规定，对于反商业贿赂等重点领域，以及合规风险较高的业务，应当制定合规管理具体制度或者专项指南。同时企业应当设立首席合规官，对于重要决策应当由合规官进行审查。

水利项目建设过程中，招投标毫无疑问属于商业贿赂及合规风险较高的领域。因此，对内水利工程项目要建立专项的招投标业务合规管理制度，为招投标的开展提供合规的标准和执行的路径，同时也是水利项目各级领导识别、化解履职风险的基础。

对外，实施项目首席合规官制度。招投标业务的主要决策意见、招标文件、合同等重要文件，都应当经首席合规官的审查签字。对招投标业务中发生的突发事件、举报投诉、行政处罚、刑事案件等事项，应当由首席合规官牵头组织处理。首席合规官可以单独聘任，如暂无首席合规官的，其相关职责可委托第三方专业律师团队完成。由专业律师完成相关工作的，可以有效防范水利项目在招投标过程中产生的各类风险，提高项目的合规管理能力。

建议水利工程项目结合政府授权单位的招标管理体系，对招投标项目进行定期或不定期开展专项的合规审查、合规审计等各项工作。通过上述各项检查，警示和及时查出企业在招投标事务中的各类风险，同时量化绩效考评，采取激励、惩处措施促进水利项目的招投标业务在合法化、合规化、安全化轨道上正常开展。

另，水利工程项目的招投标合规管理理念和制度需融入项目业务单位、项目实施单位以及与项目有关的所有合作商、供应商等；相关单位应建立健全完善的合规管理制度，要严格执行相关制度，要在与项目推进的所有法律文件中融入合规管理理念、条款等内容。通过项目体系化合规管理理念和行动实现水利项目招投标全过程、全员、全覆盖的合规管理。

同时也可以利用网络信息平台强化水利工程招投标的合规机制建设。大部分水利工程建设已经采取网上招投标工作，可以充分利用该领域信息化成熟的优势，通过实时异地评标方法、IP地址监控、评委随机抽取、计算机辅助评标等技术手段和监控措施减少招投标过程中人为因素的干扰、降低自由裁量权，实现招投标业务的线上合规监察机制与业务流程同步。

元正盛业律师团队结合了水利工程项目的特点以及丰富的招投标业务法律实务经验，可以为水利工程的招投标业务提供如下具体法律服务：

一、为政府或政府授权单位提供关于水利项目的实施方案、与社会资本方的合作方式以及对应的招投标事宜提供各类相关专业法律咨询解答；

二、为水利工程从选定社会资本方到项目建设实施招投标业务的开展提供全流程法律服务（包括招标文件的设计和专业把关、招标代理机构的评价和选择、招标程序合法化审查、招标答疑的参与、投标过程的参与和法律支持、中标文件的审核、投标人投诉及信访的化解、中标后合同的谈判与签订、招标项目实施的法律监管和服务等）；

三、帮助水利工程建立健全招投标合规管理制度体系、业务流程管理体系等；

五、以第三方专业角度为水利工程提供招投标专项合规审查、招投标管理风险评估，通过该项工作及时发现风险，化解风险；

六、接受委托开展与招投标业务有关的尽职调查专项法律服务；

七、为水利工程制定专业体系化的招投标业务的全套法律文件；

八、为水利工程提供专业体系化的招投标法律培训、业务培训、合规培训等；

九、帮助水利工程项目公司应对未中标人的恶意举报和投诉业务；

十、为水利工程项目公司提供招投标业务刑事风险防范业务；

十一、代理水利工程项目公司因招投标事项引发的各类纠纷和诉讼代理业务；

十二、其他与招投标有关的专项业务。

通过上述全面、专业的法律服务，元正盛业律师团队可以从业务、法律、管理三个维度帮助水利工程搭建招投标合规管理体系。帮助项目领导在进行项目合作模式决策、招投标决策时，有专业作为依据、有制度作为支撑，最大程度地降低、化解领导的决策风险。

同时，元正盛业律师团队还能够提供陪伴式法律服务，全过程参与水利工程项目的招投标业务的实施。

律师团队可以根据水利项目拟引入社会资本的模式、项目具体实施模式设计合法、合规的招标流程，并对招标组织实施中的细节及主要文本进行全程管理、审查，确保通过依法、依规、专业的招标程序，高效选定符合需求的社会资本方和项目建设方并做好其中的衔接工作。

此外，律师团队可以在招标阶段根据合同及中标人的情况提前对项目作出风险识别，保障中标后项目实施的风险可控。