近年来，随着我国城市建设的不断发展，固定资产投资的比例保持持续的快速增长，建设工程行业成为国民经济的支柱性产业。在产值上，建设行业从1978年138个亿左右发展至今已经超过了4万亿。市场利益的增长也必然会伴随着行业乱象的滋生，转包、挂靠、拖欠/挪用工程款、质量不合格、工期延误等等情形在建设工程领域屡见不鲜，由此也引发了大量建设工程施工诉讼案件。

近日，《中央企业合规管理办法》正式实施，元正盛业律师团队基于对建设施工领域诉讼案件的深入研究和诉讼实务经验，结合《合规办法》中相关要求，对如何通过合规管理防范建设工程诉讼风险进行专题深入研究，借本文阐述观点和实务建议，希望对减少和防范建设施工领域的诉讼风险有所助力。

（一）违法违规招投标引发争议

建设工程属于需要组织大量社会资源实施的经济活动，因此对于国有资金投资以及达到一定规模的工程，我国现行的法律规定要求必须采取招标的方式进行发包。但即便不属于依法必须招标的工程项目，一般也通过竞争性谈判等公平的市场竞争机制来选择承包单位。目的就是选取优质的承包商来保障项目顺利竣工。

但是在建设工程招投标市场，围标、串标，签订“阴阳合同”，甚至为承接项目欺诈、行贿等情形屡见不鲜。这些违法违规行为轻者导致中标无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不被退还等民事责任，重者因串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。

（二）中标后对合同内容进行实质性变更引发争议

部分发包人在承包人中标后，利用自身市场地位不按中标内容签订合同，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容作出变更。有的在中标合同之外，与投标人以明显高于市场价格签订承建房产的买卖合同，或者签订无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财物等合同，变相降低工程价款。相关约定因违反法律法规的强制性规定无效，不能作为明确双方权利义务的依据。此时在一方未能达到项目预期利润时，极容易引发双方的纠纷。

（三）挂靠、转包、违法分包合同引发诉讼

建设承包市场挂靠行为一直较为普遍，包括不具备工程建设资质的法人、自然人通过挂靠来承包、分包工程，也包括以内部承包、设立分公司为名，行挂靠、转包或者违法分包之实，出名公司收取定量的利润、管理费的形式。此外，部分建设工程合同纠纷案件同时存在违法分包、层层转包或挂靠行为。实践中甚至还出现从事工程转包、违法分包的中介服务人员，可见该类违法行为之普遍、隐蔽性之强。

据统计，在经审理认定建设工程施工合同无效的纠纷案件中，因主体资质问题、转包、违法分包或挂靠而导致合同无效的占比近 80%。

（一）合同内容不完整或简单套用示范文本，导致约定不明或签订不公平条款引发争议

由于建设工程的复杂性，其发承包合同应当结合建设工程的项目实际情况、发承包人双方的合作方式、施工中的主要风险、各方的风险分担等等诸多因素，进行全面、深入的拟制并谈判后进行签订。原则上，合同条款约得越细致，越清晰，反而能够为双方履约行为提供规范指引，减少诉讼的发生。

但实践中，很多发承包企业对上千万乃至上亿的施工项目，仅签署了2、3页纸的简易合同，或者直接套用示范文本却未对专用条款进行认真填写。对施工过程中可能出现的纠纷，争议应当如何解决没有提前做好预判。当争议事项发生时，双方没有合同依据，只能以自身利益为导向，导致损失扩大至无法调解，只能通过诉讼解决纠纷。

（二）施工合同签订前后，未进行沟通及合同交底引发争议

现代建设工程施工企业，一般推行项目管理中心统筹组建项目部的模式。但是往往存在职能部门与项目部成员沟通、管理脱节的情况。发承包合同常由公司的商务、法务、财务等职能部门谈判、签署，但项目管理部门尤其是项目经理，由于长期出差或人员未定的原因，对合同的参与度不高，沟通程度不够，导致合同内容与项目实际情况脱节。

其次，合同签订后，对项目部成员未全面交底的情况普遍存在。一方面项目部人员不愿意主动了解较厚的施工合同文本，另一方面交底流程流于形式，没有专人就合同及施工中的风险进行提示，仅下发合同就算交底完成。造成合同有相应约定，但实际管理中未起到防范作业。

（三）施工合同对风险分担显失公平，超出一方承受能力，引发争议

发包人一般利用强势地位将风险更多的由承包人承担较为常见。但部分情况下，对承包人无力承担的风险，仍通过合同约定，如地质风险等。承包人在无法预测且无力承担巨额损失的情况下，只能选择停工、退场。造成看似合同有明确约定，但实际上只是让双方陷入诉讼争议，不利于保障完工。

（一）印章使用、授权范围管理不规范引发争议

该类行为主要指对项目经理管理松散，如项目经理抽取、挪用项目资金，恶意不支付材料款和建设工人工资等。实践中，项目经理将外部债务转嫁建设施工企业，严重损害建设施工企业合法权益的现象屡见不鲜。

其次，部分建设施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏管控，各分公司内部管理混乱，随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保，债务无法清偿时分公司负责人注销分公司，从而将债务转嫁于建设施工企业。

（二）工程签证管理混乱，没有建立签证管理制度引发争议

建设工程项目中，签证管理混乱的情况较为普遍。有的签证发生时不及时办理，到竣工决算时再补签；有的签证工程量不完整，只计增量部分而有意漏签减项工程；有的现场签证没有业主、监理、施工单位三方共同签字，要素不齐全；有的现场签证，特别对一些隐蔽工程的签证，明显偏离事实；有的建设单位现场管理人员或监理人员，盲目签证、重复签证，造成诉讼中案件相关事实的认定困难。

（三）工期违约引发诉讼

工期是建设工程合同的实质性内容，在合同中都会做出明确约定。但是，在合同实际履行过程中，因工程设计变更、进度款支付迟延、自然灾害、疫情等情况，加之转包、违法分包现象大量存在，工程不同分项的实际施工人各自编制的分项工程进度计划缺乏系统，工程不同工序的衔接不畅，导致工期顺延、工期延误屡见不鲜，由此引发不少的工期违约纠纷，双方往往就开工日期、竣工日期的确定，约定工期是否合理，工期顺延的情形认定，工期延误造成的索赔等争执不下。

（四）工程施工质量管理不足引发争议

建设工程质量事关人民群众生命财产安全，直接影响到工程的可靠性、耐久性和建设项目的投资效益。实践中，由于影响工程施工质量因素多，工程施工作业面大、人员多、工序多、关系复杂、作业环境差，工序衔接多、中间交接多、隐蔽工程多，靠承包人、实际施工人自律实现质量控制不切实际，发包人自身也缺乏对整个施工过程进行监督的能力，往往委托监理单位对施工过程进行监理。但实践中，监理的作用发挥不到位的问题比较突出，如对施工过程的质量检查流于形式，未能及时发现和督促整改存在的质量问题，对竣工验收流程不严格依照合同约定和施工规范进行，甚至导致存在缺项验收。最终导致质量问题不会第一时间发现，一旦发生诉讼，损失金额已经扩大。

（一）前期工作不足导致计价方式争议

在订立合同时，发承包双方对工程造价缺乏合理预算和分析。在采用固定总价合同时对图纸及施工要求审查不足；在采用工程量清单计价模式时，忽视建设单位提供的工程量清单的项目特征，导致施工后才发现单价包含施工内容超出预期。此外，在合同实际履行过程中，不可预见因素较多，例如建设原材料受供给紧张、大宗商品期货价格持续高位攀升等因素影响，导致原材料和成品双向拉高，建设成本出现较大波动，处理不当会冲击建设施工企业项目利润，甚至造成承包人为完成工程以次充好而影响工程质量及安全，或者陷入合同既难以继续履行又难以解脱的“两难”困境。

（二）因垫资施工、指定分包等导致结算复杂化，账目难以算清引发争议

垫资施工在现行的建设工程发包领域较为普遍，部分施工单位与建设单位之间为此建立了民间借贷关系，这大大增加了工程价款结算的复杂性。也存在建设单位指定分包单位自总承包企业处承揽分包工程，但又未订立三方协议明确权利义务，当建设单位或指定的分包单位违约时，根据合同相对性，两者均系向建设施工企业主张索赔，建设施工企业可能因缺乏第三方履行情况的证据难以应对，甚至自担损失。

（三）政府投资项目审计导致工程价款难以准确、及时结算引发诉讼

不少建设工程合同当事人，特别是涉及公共工程等使用财政资金工程建设的，往往约定以财政评审结论作为工程价款结算依据。但实践中，有的因承包人、实际施工人没有及时全面收集施工资料，造成施工资料不完整、不规范甚至缺失，施工后不及时提交工程竣工结算资料或者提交竣工结算资料存在瑕疵，导致无法提交财政评审；有的在收到施工方提交的竣工结算资料后，因建设单位主管领导人员变动，出现“新官不理旧账”现象，报送财政评审被一再延宕；有的地方财政部门在收到建设单位报送的待评审资料后，或碍于地方财政困难无正当理由长期压件不审，或虽组织评审却不合理压低工程价款而造成评审结果与实际投入偏差过大，导致工程价款结算无法推进。

（四）因付款条件是否成就引发争议

在我国建设市场发包人仍占据主导地位，并且发包方拖欠工程款仍然普遍存在。因此为转移工程欠款的风险，总承包人在将工程分包给分包人或转包给其他承包人时，会在双方所签订的分包、转包协议中约定以业主向总承包人支付工程款作为其向分包人、转包关系中的承包人支付工程款的前提条件，即实践中俗称的“背靠背”条款，客观上使付款条件成就与否的认定更趋复杂。

（五）工程量清单与实际施工情况不一致引发争议

当建设工程进入实际施工阶段，合同双方常常为节约成本、追求施工便利，或者因突发人员变动、设备材料缺失等种种原因，需要签署补充协议或工程签证对工程总量进行调整。但实践中经常发生“实际完成工程量与合同约定不符却又没有另签补充合同、工程签证”的情形，导致在最终结算工程价款时出现纠纷。

（六）工程主材价格上涨，工程价款是否调整引发争议

建设工程施工周期长，建设工程的市场价格瞬息万变，不可避免地会出现在施工期内因材料涨价导致成本增加的问题。建设材料在建设工程中造价占比高，一定程度上来讲建设材料价格的变化将影响甚至决定着建设工程项目的施工进度及盈利亏损。发包人有时为了规避该市场风险，利用其强势地位，在招标文件中或者施工合同中规定施工期间材料价格不予调整价格，将材料价格上涨的风险转移给承包方，而承包方为了中标，抱着侥幸心态同发包人签约。在建设材料等市场价格发生较大变化时，发承包双方就价格波动导致的风险分摊问题也会产生诸多争议。

（七）资金管理混乱引发诉讼

有些企业经营不善，内部财务制度不健全，经费管理使用欠透明，存在暗箱操作的问题，对工程款支付、使用情况缺乏有效监管，截留或挪用工程款。最终工程款未按照合同约定履行而引发诉讼。

从我国近三年的建设工程价款优先受偿权纠纷审理的实践来看，当事人争议的主要焦点问题有合同效力对优先受偿权的影响，优先受偿权利主体的确定，优先受偿权的行使条件及程序，优先受偿权的行使对象及受偿范围，优先权受偿权行使期间起算点的确定，优先受偿权的转让等。对这些争议焦点的分析结论，往往关涉优先受偿权的成立与否。需要指出的是，该项权利是为了保障工程价款债权实现的一种法定优先权，对其他债权人特别是一般抵押权人的权益影响重大，经常出现在执行异议之诉案件中。

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近期，《中央企业合规管理办法》正式实施，建设工程领域管理难度大，工程项目部自治权限强，是企业管理的难点所在。国有施工企业全面建立建设项目合规管理体系已经迫在眉睫，而民营施工单位如果不加快建设工程合规管理的建设，也必将失去市场竞争地位。

为此，元正盛业律师结合上述工程诉讼风险，为如何通过合规管理防范工程诉讼风险提供建议：

根据《中央企业合规管理办法》的精神及规定，建设企业党委（党组）要充分发挥领导作用，将对具体建设项目合规管理的重视程度提高到决策层面。建设工程的合规管理体系包括与建设工程建设有关的合规制度体系建设、合规组织架构的设置、合规管理人员的配置、合规管理职责的确定、建设工程合规审查机制、违规惩罚机制等，并且将这些合规建设切实列入企业年度工作计划，同时将制度的落实情况与项目部人员的奖励、晋升紧密挂钩。

对于施工单位，要在承揽业务领域从决策层面研究建设单位的合规机制，并以此匹配建设自身合规体系。例如化工项目、水利项目、交建项目、房地产项目，基于建设目的、经营形式的不同，建设单位对于项目合规管理的侧重点也存在较大差异。因此施工单位应当结合自身长期承揽的业务领域，有针对性的进行项目合规管理，这也能够在业务单位最关注的地方，有效提高服务质量，避免了矛盾和纠纷的发生。

《中央企业合规管理办法》第十二条要求企业设置首席合规官。基于工程项目的特殊性，每个项目都由组织机构健全的项目部独立管理，因此项目的财务人员、造价人员、物资人员、安全人员既隶属于公司职能部门管理，又受项目经理直接管理。在业务人员多头管理的情况下，项目各项合规制度的施行难免由于管理冲突或责任分担的问题难以落地。

因此建议建设单位应当针对具体建设项目设置合规官岗位，由合规官全权处理每个项目业务流程的合规管理。该岗位可以由公司指派法务人员承担，重点项目也可以单独聘任或委托第三方律师团队担任。由律师团队担任的，同时可以参与建设项目的全流程管理，从专业角度全面化解诉讼风险。

工程项目招投标阶段，尤其是招标文件、投标文件编制在工程招投标和合同履行过程中起着至关重要的作用。因此，工程建设单位和施工单位均应高度重视工程招投标合规管理制度的建设。

对于重大工程项目的招标组织及招标文件编写，绝不能仅委托第三方机构编制，而是要在企业建立完善的招标程序、招标各相关文件的评审机制。确保技术、财务、审计、项目管理中心以及合规官都能够参与招标全过程的评审，确保招标内容、流程合法合规。

通过完善内部的合同审批合规管理制度，严把合同审批关，提升合同的签约质量，避免随意签订或者违规签订合同引发合同诉讼风险；另外，还需要对于合同的文本进行保存，建立档案管理制度，保证任何阶段的合同都有存档，避免当意外发生的时候因为合同丢失而给工程建设单位带来不必要的损失。

此外合同的合规管理还包括对项目管理人员、项目分包严格实行合同交底合规管理制度。即便项目实施前，已经对合同条款进行了多次谈判、研究，但是项目实施人员尤其是项目经理，未全面了解合同内容、知晓合同主要风险点，均会导致条款虽然约定，但未实际执行。形成发生诉讼时，合同约定有利但却没有关键证据的局面。

（一）建立内部分包合规管理制度

分包管理就是对建设项目中“人”的管理。通过对内部承包和分包的项目，签订完善的协议，确定各自权责利，严格依法依规管理。规范印章管理制度、使用制度，明确相关人员的授权权限。同时做好对外公示、识别工作。

（二）严格主要建材的采购合规管理制度

项目采购合规是建设项目对“材”管控的重要途径。在订立合同时应从严审核和把控，要选择有信誉的供应商，按照设计要求、工程进度和预算进行采购，充分考虑工程工期延误等不可控风险。在履行采购合同过程中，要及时检验品质，防止以次充好、以多充少，出现质量问题时，要及时通知和索赔。不随意出具授权责任人或实际施工人签署采购合同、对账单、承诺书等。

（三）建立健全质量安全风险预警机制

质量是建设工程的重中之重，施工企业应充分重视。加大施工现场管理力度，严格按约履行，加强对施工现场“五大员”、“八大员”管理，避免出现质量及安全问题。建立风险预警机制，审慎与材料设备商签订合同，确保提供材料、设备等质量符合要求。严格按照施工规范制作方案、审批施工，涉及质量及设计变更事宜的，应事前签署签证文件或者事后进行书面确认，注意完善手续、留存证据。

（四）建立工程项目建设法律风险合规审查机制

建立建设工程法律风险合规审查机制能够有效控制法律风险发生的概率。这实际上就是通过定期要求项目人员对已付款信息、已完成产值信息、农民工工资支付信息、工期进度信息、应付账款信息、工程质量验收、资料归档等一系列数据进行收集、统计、分析，通过这些数据进行工程项目“体检”进而识别出相应的法律风险，并且计算这些法律风险出现的概率，为能够具有针对性地解决问题事先提供了一些参考的依据，防患于未然，防止突发事件到来时手足无措现象的发生。

（五） 建立工程索赔的前瞻性主动预防合规机制

建设单位通过采取积极的措施防止可以预见的索赔事件的发生。如加强合同管理、加强前期准备工作、加强对设计方案的审查等等。

1.在设计管理方面应努力做到按合同规定索要设计图纸、资料，并要求设计单位提高设计质量，在条件允许的情况下引入设计竞争机制，提高设计服务质量。通过设计招标选择在信誉、设计水平、管理能力等方面较好的设计单位，尽可能地减少因设计原因增加工程造价的风险，提高设计后期服务质量。

2.在物资供应方面，应做到设备和材料供应按时，保质保量。尽量避免因材料供应的规格型号、品种与图纸不符而造成材料代用。

3.对于物价上涨可能引起的索赔，可以通过施工招标、采取将涨价作为风险一次包死的做法来加以防范，即在商签合同时，根据工期长短、市场物价走势的预测，双方商定一个风险费用给承包商，并在合同中规定建设期间国家、地方政府的政策性调价文件一律不再执行等等。

（六）建立健全项目经理合规监管制度

项目经理是建设项目的决策大脑，责任与权力重大。因此项目重大事项决策应逐层把关，尤其是对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好严格控制，并做好对外公示和识别。在项目经理或负责人上任前，事先签署相应的承诺书、岗位职责声明等，明确其权力责任以及相应的奖惩措施。重视项目人员、印章及财务管理，防范公章滥用。项目付款时应说明款项用途并提供付款依据，工程款保证专款专用，加强对工程款收支账户管理，防止出现体外循环。强化施工过程监管，施工中应定期或者不定期对工程进行巡查，全面掌握现场真实情况，及时收集施工资料，工程竣工后还应注意掌握项目对外债权债务情况。

（一）建立垫资项目合规收回制度

施工企业为对要求垫资的项目，除了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金保障工程款进度外，还应综合自身的经济实力，分析垫资比例，充分考量工程的盈利情况，量力而行，不盲目抢占市场、盲目垫资。

垫资施工后应重视工程资金的清收与质保金回收，根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料，及时建设单位对接，同时了解建设单位不付款的理由，审查自身是否存在履行不当，及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据，敦促建设单位完成付款。针对账龄长的应收账款，除与建设单位展开有效对接沟通外，还应考虑尽早通过法律程序收回垫付资金。

（二）加强融资合规管理

尽可能选择有利于自身发展的融资结构，根据企业实际情况、施工实际需要选择融资期限及还款方式。对于融入资金应提高使用效率，做到专款专用、流转顺畅，避免不必要的资金浪费和流失。提高责任风险意识，不盲目做出保证，根据被担保对象的经营及资信情况决定是否提供保证。确需提供保证的，尽量选择一般保证而非连带保证，或者在债务人提供自物担保基础上提供保证，降低债务人不能清偿时的责任风险。在签订协议时，最好由公司法律顾问审查合同内容，防止签署各种乱收费、高风险的协议，尤其是民间融资时签署不规范的借款协议或空白协议等等。

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元正盛业律师事务所长期坚持“以客户为中心”的原则，鉴于建设工程案件诉讼周期长、诉讼标的大，诉讼可变因素多，风险高、客户因诉讼拖累负担大等原因。事务所建立了体系化的建设工程诉讼案件接案、办案、质量管理制度。一直执行接案前认真分析、论证制度，建设工程施工合同纠纷，将从主体、管辖、财产线索、保全措施、诉讼请求的合理性、诉讼金额的准确性、证据梳理、诉讼权利行使时限等全方位，进行诉讼方案的论证及确定，并形成书面的《诉讼策略分析报告》。

同时，由于建设工程诉讼案件周期长、费用高，元正盛业律师将不仅仅围绕诉讼案件本身进行分析，同时还将全面结合的企业经营状况、市场环境、资金状况、项目背景等商业、政策因素，以“能不打官司就不打官司”的商业价值导向，为委托人提供多种争议化解渠道。通过上述让委托人能够客观知悉所面对诉讼案件的主要风险，以及所面临的商业风险，帮助委托人梳理出最优化的解决方案。

元正盛业律师代理工作的核心及导向是以帮助委托人化解、防范工程诉讼风险。因此在代理案件过程中以及结束后，将为委托人提供案件风险分析并提出切实可行的诉讼风险防范建议和合规管理方案。目的旨在帮助委托人在未来生产经营中，吸取个案中暴露的风险因素，有针对性的进行合规管理，做到从事前、从根本上防范工程诉讼风险。

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一、设计项目发包、采购的招采方式。指导建设单位选择适宜的采购形式，并全面起草、审查招标文件、合同文本等重要的法律文书，通过预设合同条件，预测施工过程中可能出现的问题并提供处理方法，为定标后的合同签订缩短谈判时间、减少谈判难度，为工程竣工决算提供有利的合同依据；

二、全程参与项目管理及会议沟通。建立发承包双方的有效沟通机制及签证办理机制，对施工材料的采购、验收和价差调整、认质认价手续、停工事实的确认、工期延误索赔等众多事项进行资料组织、审查确认，监督项目管理人员准确记录施工日志与细节，为竣工后的工程决算提供可靠事实依据，减少造价纠纷；

三、参与调解、及时快速化解施工过程中发生的现场纠纷。以完工为目标、效率为第一，加强工程质量和进度的管理；

四、参与工程造价结算定案与协商谈判。居中调解造价纠纷，促成双方达成结算协议；

五、对项目进行合规监管。律师在提供以上具体服务的同时，对项目管理中的文书审批、资料留存、资金支付等均进行合规监管，从程序上确保留存合法合规，同时客观上也对项目部人员的工作也起到了有效的监督作用；

六、对施工与结算中的具体事项提供针对性的决策意见和建议。使建设单位领导的各项决策既顾及到实际情况，又不违反法律法规的规定以及合同约定，必要的让步合理合法，政策性红线决不触动，发挥律师的智囊参谋作用和对决策者的保护作用；

七、由第三方律师团队在建设单位与施工单位之间、建设单位内部各层次之间建立缓冲空间。凡建设单位否定施工单位的事项、建设单位内部上级否定或指令下级的事项，通过律师进行有效谈判并促成目标达成。

八、为建设施工企业及建设单位提供系统专业的合规管理专项服务。帮助企业实现通过合规管理最大限度防范建设工程诉讼风险及其他风险的管理目标。

九、为建设施工企业及建设单位提供制度建设、合同及法律文本拟定、建设工程领域内专业法律培训等法律服务。

十、诉讼及仲裁案件代理服务。