水利工程是我国“两新一重”的重要建设内容，具有规模范围大、技术要求高、社会影响深远等特点，所涉及的工程行业部门和专业也相当广泛，这就对项目管理工作提出了很高的要求。而水利项目的业主一般包括政府行政主管部门、国有平台公司等，必须通过对项目发包来实现水利工程的实施建设乃至运营维护。

近年来随着大规模水利建设的深入推进，水利项目点多面广量大，基层建设任务繁重，项目管理能力不足的问题日渐凸显。合规选取与水利工程实际情况相适应的项目发包方式是确保工程质量的重要前提，也是最为基础的工作之一。

元正盛业律师团队结合水利项目发包的现状以及《中央企业合规管理办法》，就水利项目发包的合规管理进行分析研究，旨在对水利项目业主合规设计、选择最优的项目发包模式有所助益。

国务院国资委规定2022年为合规强化年，《中央企业合规管理办法》的实施进一步明确要求水利行业、水利企业深化合规管理。而水利工程项目是水利企业的前线、是合规风险的前沿,最有必要强化合规管理。

在水利工程项目的合规管理工作中，对项目发包的合规管理是重中之重，具体包括：

水利项目的行政管理单位一般都不具备复杂工程项目的管理能力，项目发包是水利项目建设的第一步，也是基础工作。不同的项目发包方式在特点、功能与适用对象等环节上存在显著的差别，直接决定了项目实施过程中报批、融资、招投标、施工管理、移交运营等全部环节会面临哪些风险。

因此，可以说项目发包是水利工程的起点和源头，对项目发包进行合规管理才能清晰划分工程建设参与者所扮演的角色与需要承担的职责，也是将水利项目整体合规管理落地到每个实施环节的基础。

从某种意义上讲， 水利项目实施过程中的一切风险都是合规风险。一个管理混乱、不讲规矩的项目，很难平稳推进施工进度；那些安全质量事故不断的项目，根源就在于合规管理薄弱，事故不断则很难盈利。不少长期亏损的水利建设企业很大因素就在于项目违规。

而项目的发包方式决定了水利工程的实施主体、监督主体以及盈利模式等。只有从项目的源头大力开展合规管理、防控风险，工程项目才能顺利进行，承包企业与发包者双方才能实现合同目的，互利共赢。

廉洁建设是合规管理的重要内容。水利工程往往涉及方方面面的主体，既有合同主体，又有社会其他方；除了总承包合同,还会有分包、采购、租赁等大量合同，同时涉及大额资金。其中就会存在利益关系，会有利益相关方采取违规手段进行交往。而控制廉洁风险不能仅靠管理者的主管意志，更重要的是要通过公平公开，市场竞争化的合规管理机制体制。

项目发包工作直接决定了水利工程的建设模式、管理模式，打造廉洁项目的前提，就是做好廉洁发包、合规发包工作。

笔者通过大数据检索，近5年水利项目发包环节发生的刑事诉讼案件共1457起，其中贪污腐败罪及渎职罪占比高达40.02%。

这是由于水利项目的发包管理需要对项目资金状况、设计深度、承包商资质条件、项目环境条件等多种因素进行考量，很难以一个固定模式开展项目发包工作。也因此项目发包工作中有大量的事项需要领导自由决策，这为违法利益输送创造了条件，企业领导也因此需要承担相应的决策风险。

因此，只有通过对项目发包进行合规管理，建立合规制度、体系，才能让企业领导在行使决策权利时有相应的专业依据、制度依据，有效化解领导的履职风险。

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我国从 1984年工程总承包模式从化工行业起步，通过三十多年的试点、培育，到近年来的大力推广，在水利建设项目中，工程总承包业务已成为重要的服务形式，得到了参建各方的广泛认可。

但随之而来的，是水利项目在工程总承包的发包及实施过程中，仍存在众多的问题并引发大量纠纷。近5年，全国水利项目在工程总承包下发生诉讼案件为2091起，其中新疆涉及99起。这与疆内推行工程总承包发包模式仍有不足，在中小型水利项目仍未普遍适用有关，也正说明了新疆水利工程发包的合规管理存在重要意义。

（二）水利项目工程总承包（EPC）模式存在的问题及风险

1、水利工程行业认可度仍不高，导致项目适用普遍度不高

水利工程业主方因缺乏工程管理人才，采用工程总承包（EPC）模式客观需求意向明确，但根据大数据检索结果可见，相对于水利建设项目的庞大基数，采用工程总承包（EPC）模式发包的项目占比并不高。

原因是在我国施工总承包、平行发包模式比较成熟的背景下，推行 EPC 总承包模式，一是行业主管部门面临采用新模式带来的决策、管理风险，尤其是在中小型水利项目中，对新的建设模式顾虑多；二是EPC 总承包模式下涉及业主方与设计、施工、设备（材料）等参建方责权利关系的重大调整，各方接受和认可度需要一个过程。

2、设计主导作用不明显，导致没有通过设计阶段发挥降本增效的作用

根据大数据检索结果，EPC 模式下由于设计变更界定不清引发的水利项目诉讼案件占据了一定的比例。

这是由于水利工程采用EPC 总承包模式，关键要充分发挥设计在实施过程投资控制的优势，通过优化或精细化设计进行工程造价控制，同时以设计为主线，强化与采购、施工技术衔接，有利于工程质量、工期、费用等目标顺利实现。但从目前的实施情况看，设计按平行发包模式的设计角色和思路开展工作居多，总承包方以设计为技术主线推动设计、采购、施工三者融合和搭接效果不理想，设计在总承包项目实施过程优势发挥不明显。

3、联合体承担总承包项目协调难度大

在诉讼案件的检索中，联合体权责不清晰导致的诉讼案件也占有较高比重。

按照现行建筑市场准入条件，水利工程 EPC 总承包组成设计施工联合体投标是一种常见方式，联合体承担 EPC 总承包项目，其目的是整合各方优势资源，提升工程项目效率和效益。由于大多数项目联合体属于投标临时组织，联合体协议对各承包主体责权利难细化，设计与施工协同协调难度大。

4、工程计量计价标准不完善导致纠纷

工程价款计量纠纷仍然是水利项目EPC模式下最主要的诉讼原因。水利工程总承包项目一般以工程概算价为基础或采用工程量清单报价确定合同价格，在实施中，水利工程总价承包与传统按量计价结算相比较，一是工程实施因增减工程量结算各方观点难统一，按总价合同原则结算支付难度大。二是一些采用综合单价承包结算的项目，如水利工程管理用房、交通工程等辅助设施按综合单价计价，则面临实施时因功能、标准与发包方意见差异，工程计量计价标准不完善，从而导致结算争议现象普遍。

5、建设各方角色关系难理顺

水利工程建设过程中发包、承包、监理等参建各方职责，对于平行发包模式，相关法规有较明确的界定，而对于 EPC 总承包模式，由于总承包方按合同约定采取交钥匙方式组织实施和管理，各方角色在客观上发生了相应变化，参建各方在实施过程中的管理权限、工作分工易发生分歧，从而导致工程质量、安全、工期、投资等目标管控的接口关系难理顺，这也引发了大量关于责任分担导致的诉讼。

6、总承包方项目管理体系不完善、综合性人才缺乏

从诉讼涉及的争议来看，由于目前承担水利工程的总承包方大多数为设计、施工企业或二者的联合体，面对总承包业务管理，一是总包承包方组织机构的适应性差、项目管理体系不完善；二是设计、施工方作为总承包主体，大多数企业以技术型人才为主，缺乏实施总承包业务需要的法律商务、采购、施工管理等综合性人才，特别是总承包业务发展迅速的企业，综合管理人才的需求矛盾尤为突出。

因此水利工程采用 EPC 总承包模式，需要总承包方建立相应的组织机构和项目管理体系，以保障设计、施工、设备材料各方资源和技术优势协同整合，如有专业律师团队的全流程服务，各类风险将大大降低。

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2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号）倡导政府投资项目加快推行“代建制”。2015年水利部出台《关于水利工程建设项目代建制管理的指导意见》，对水利项目实施代建制发包进行了更具体的规定。

但根据诉讼案件检索结果，近5年水利项目中由于代建合同纠纷共计发生诉讼案件1084起，其中疆内共46起。这实际上并非由于实施代建分包的项目较少，而是在实践中，水利项目并未按国务院、水利部的相关规定合规开展代建发包，进而导致了代建制的发包模式形同虚设，大量项目中发生的诉讼风险仍属于施工合同纠纷。

（二）水利项目中“伪代建”问题引发的风险

代建发包模式有别于工程总承包（EPC）模式，代建单位应当是专业化的项目管理单位，但同时其不像工程总承包（EPC）模式下，政府投资水利项目通常要在完成初设文件后才能进行发包。而代建模式下，通过招投标选定的代建单位可以全权代理项目业主实施可研、初设、项目报批以及后续项目实施的全部工作。因此原则上该模式应当更符合水行政主管部门的需求，但在实践过程中并非如此。

在我国目前常见的水利代建项目中，委托人一般为政府或政府的平台公司（类似于城投公司），而代建人一般为项目最终使用或管理单位（仍然隶属于该级政府的下属单位），但是跟施工承包人签署施工合同的仍然是政府的平台公司而不是代建单位，也就是政府的平台公司分别与两家单位签署合同，一份是与代建人签署的《代建合同》，约定代建人承担项目的管理，负责施工、监理、勘察、检测等等组织管理协调服务工作；另一份是与施工承包人签署的《建设工程施工合同》。

而这种水利项目普遍适用的代建发包模式实际上属于“伪代建”，并不是国务院倡导的政府代建模式，代建人其实也是政府的隶属单位，并不具备项目建设的专业资质和能力，其效果上也达不到国务院所倡导项目代建的真正目的。

上述情形是较为典型的没有对水利项目发包进行合规管理，导致的名为代建，实际按施工总承包发包的不规范行为。这也更容易引发出一般施工总承包或平行发包模式下面临的诸多风险及诉讼。

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早在2003年，建设部印发的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30 号，以下简称“30号文”）就提出推行工程项目管理模式。2021年3月19日水利部办公厅发布了《关于印发2021年水利工程建设工作要点的通知》，明确规定要积极有序推行项目管理总承包等方式，研究出台政策措施，培育发展市场主体。

可见虽然工程项目管理总承包作为国际通行的工程建设项目组织实施方式，很早就被引入国内。但在水利行业一直未能全面推行实施。因此近5年能够检索的水利项目由于采用项目管理总承包模式发包而发生纠纷的诉讼案件仅有8例，且疆内并无相关案例。

但这并不代表对工程项目管理总承包这一模式无需合规管理。实际上工程项目管理总承包的发包模式，将是未来水利建设项目的重要实施方式。

（二）水利工程建设项目管理总承包模式原存在的风险，以及未来应用前景

原建设部发布的“30号文”明确了项目管理总承包主要内容为项目管理工作，也可以按照合同约定包含初步设计等工作，即可以从事项目可研之后全部实施工作。而从实际市场反馈来看，项目管理总承包项下的承包人实际管理权限有限，还存在边界模糊、权责不清的情况，导致对施工单位等管理相对方的权威性不足、建设单位面临的难点和痛点问题并没有得到彻底解决，在工程实践中出现了不少问题，也因此目前采取项目管理总承包模式进行发包的水利项目通常都由技术能力极强的大型勘查设计院总承包方的角色，但该模式一直未能在各类水利建设项目中全面推行。

2020年11月27日，水利部印发了《水利工程建设项目法人管理指导意见》（以下简称《指导意见》）。对水利建设项目法人的工作职责，人员构成均作出了明确的规定，其中要求项目法人工程专业技术人员原则上不少于总人数的50%。这显然对水利项目法人的履职提出了极大的挑战。

《指导意见》于2020年11月发布后，在不到一年的时间内，中国水利水电勘测设计协会于2021年9月就发布了团体标准《水利工程建设项目管理总承包管理规范》。该规定为水利项目采取项目管理总承包模式进行了明确具体的规定，同时也充分体现了项目管理总承包模式对于项目法人制实际施行的必要性。

因此，可以预见未来水利建设项目的发包，必然是以项目法人管理为基础和前提，以项目管理总承包为具体发包形式的组织实施方式。因此对项目管理总承包这一发包模式进行合规管理的研究，是势在必行的。

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对水利工程项目发包方式选择的合规管理，应当围绕对影响因素的合规量化和审查程序的合规设置2个方面制定相应的《水利项目发包合规管理办法》。

首先，应当结合水利项目发包时的设计深度、业主意愿、 建设条件与外界环境、工程特性四个主要因素，并通过科学设计将不同影响因素进行量化处理，作为选择项目发包模式的依据。

其次，通过标准化的表单、流程，将水利项目发包的影响因素统计过程、审批过程，以及最终发包模式决策的审批流程进行固化，确保在对项目发包模式进行选择分析时，每一个环节均实现合规管理。

对诸如工程总承包（EPC）、代建以及项目管理总承包等发包方式，应当以相应的法律法规、行业标准为基础，结合水利企业经营领域、融资渠道、发包项目类型等等，制定如《水利项目工程总承包（EPC）合规管理办法》、《水利项目代建合规管理办法》、《水利项目工程管理总承包合规管理办法》等专项合规制度。

通过制度对水利项目各类发包模式的主体资格要求、招标方式、法律文书模板、各类事项审批流程、发包手续档案留存等进行详细规定。

对水利项目中的管理人员及审计人员，应定期开展项目发包合规管理培训。培训内容包括各类发包模式的法律法规，风险案例，还包括项目合规发包流程。

通过合规培训树立相关人员的责任意识、法律意识，并将对项目发包的合规管理内化于心，实现合规管理效果的最大化。

水利项目在发包阶段几乎决定了承包人的利润空间，因此是水利企业领导履职风险的高发时期。为降低水利国企领导的履职风险，建议对水利项目发包工作开展专项的合规审查、合规审计、内审和内部纪检监察等各项工作。通过上述各项检查，警示和及时查出水利项目在发包管理中的各类风险。

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元正盛业律师团队长期为各类建设工程提供前期落地服务及项目实施全流程法律服务，对于建设项目发包模式的选择、实施有丰富的经验和充足的理论研究。元正盛业律师团队可以为水利项目发包管理提供如下具体法律服务：

一、为水利项目的发包管理事宜提供各类相关专业法律咨询解答，包括法律适用、政策解读、出具法律意见书等；

二、为水利工程项目发包及后续实施落地提供全流程法律服务（包括水利项目发包模式设计、可研报告及投资估算文件审查、初设文件法律审查、项目所需各类服务的招标方式合法合规设计、招标文件的设计和专业把关、承包合同文本的设计、谈判与签订、施工过程中参与工程例会提供现场法律服务、工程全部变更、签证合规审查、竣工结算专项法律审查等）；

三、帮助水利工程企业建立健全项目发包合规管理制度、各类发包模式的专项合规制度等；

四、以第三方专业角度为已开展的水利项目发包工作进行风险评估，补正发包过程中的程序瑕疵，做好资料归档。同时结合发包形式对后续项目的实施进行风险预评估并制定风险清单；

五、接受委托开展与工程发包管理有关的尽职调查专项法律服务；

六、为水利工程企业制定专业体系化的项目发包管理的全套法律文件；

七、为水利工程企业提供专业体系化的项目发包管理法律培训、业务培训、合规培训等；

八、帮助水利工程企业应对项目参与方或其他利害关系人提出的恶意举报和投诉；

九、为水利工程企业提供项目发包管理过程中发生的涉及廉政、职务、商业秘密等刑事风险防范业务；

十、代理水利工程企业因项目发包工作引发的各类纠纷和诉讼代理业务；

十一、其他与水利项目发包管理有关的专项业务。