“丝绸茶叶陶瓷萃，商贾僧人行旅偕”。描绘的是古代丝绸之路上商人云集、车流如织的一派繁华向荣的景象。时光跨越千年，昔日的繁华景象如今也将重现光彩。

2013年9月和10月，习近平总书记在出访中亚和东南亚期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议。“一带一路”倡议顺应和平、发展、合作、共赢的时代潮流，提供了一个更为广阔的合作空间、合作平台，是推动开发合作、促进和平和发展的“中国方案”。

在此政策背景下，伊犁河谷作为“一带一路”向西开放的最西端，是“我国西部地区重要的对外开放门户城市和区域中心城市”。目前，伊犁哈萨克自治州伊宁市具有“天山北坡西部中心城市和向西开放的窗口”定位，遵照建设“国际物流港、国际金融港、国际航空港和国际旅游目的地”的战略部署，要积极打造“丝绸之路经济带上重要的交通枢纽中心、商贸物流中心、区域金融中心、旅游集散中心和文化交流中心”，伊犁将要打造成为“对我国西部地区和中亚、西亚一带具有活力、吸引力和投资潜力的标志性城市”。

“十三五”时期也是“一带一路”建设从起步到提速的关键阶段，伊犁特殊的地理位置，在“一带一路”背景下，急需找到发展的突破口，实现以点带面的跨越式发展。如何实现发展，解决近年来整体经济下行带来的市场疲软状态，是我们步步为营、久久为功，推动“一带一路”建设取得扎实进展的重要手段。在此环境下，城市基础设施建设、交通枢纽建设、公共产品及服务的增加配给等，是“筑巢引凤”实现财富洼地的关键环节，在中央层面“三令五申”不允许地方政府通过政府信用融资的情况下，只能通过政府和社会资本合作即PPP模式，通过政府配置资源的方式，解决发展所需资金，并增加市场活力及经济竞争力。

二、州直PPP项目发展概况

伊犁州大力推进PPP项目及相关产业，始于2016年。在2015年年末，伊犁州采购中心，通过政府采购的方式，选定了24家咨询机构，入围伊犁州直PPP项目咨询机构备选库。今后，州直PPP项目，可从24家机构中进行磋商选择，24家机构中有律师事务所三家。2016年初，各县市在财政局内部又相继成立了PPP中心或政府和社会资本方合作办公室，开始大力推进PPP项目。从2016年各县市开展的PPP项目判断，其主要从提供公共产品供给，增加公共服务等领域入手，围绕城市环卫、道路、供排水、产业园区建设等，在这些项目以PPP模式开展合作的过程中，作为咨询机构需要为政府和社会资本提供服务，而主要着力点，涉及了大量的法律问题，下文将详细阐述。

三、PPP概念及流程简介

（一）PPP项目的概念简介

PPP模式是政府和社会资本方合作的一种方式，对于其概念的定义，一直存在着不同认识，笔者认为，PPP是指政府提供公共服务的一种方式。在这种机制下，对社会需要的特定公共服务，政府不再直接投资兴办公共项目，而是鼓励企业投资兴办（或企业与政府合资兴办）项目并提供公共服务，政府根据服务的数量与质量进行购买的模式。

自2014年以来，政府部门为了促进PPP项目的加快落地，制定了一系列相关的政策。随着有关政策的加快落实，PPP模式在国内全面推广已经具有初步的法律环境，有关PPP方面的法律法规、规章、政策等共计颁布400多余部。其中涉及PPP项目合同、项目采购、项目中的税收、土地等的处理方式等，具体又关系到财政承受能力及物有所值评价的方式、项目考核方式等。

（二）PPP项目的流程

根据财政部及发改委的相应规定，目前，ppp项目从始至终，包含以下流程：

1、以上PPP项目五阶段19个流程所需核心文件概述

关注PPP模式的人应该都了解，在财政部财金〔2014〕113号《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》中，清晰的表述了PPP项目操作的五个阶段19个流程。那么在实施这些阶段流程时有哪些是核心的文件，笔者汇总如下：

项目识别阶段

项目发起——《项目建议书》

项目筛选——①新建、改建、扩建项目《项目可行性研究报告》、《项目产出说明》、《项目初步实施》

项目筛选——②存量项目《存量项目公共资产历史材料》、《存量项目产出说明》、《存量项目初步实施方案》

物有所值评价——《物有所值评价报告》

财政承受能力论证——《财政承载能力论证报告》

项目准备阶段——《项目实施方案》

项目采购阶段

资格预审——《资格预审公告》、《资格预审申请人须知》、《资格预审申请文件》、《资格预审评审报告》

项目采购文件——① 采购文件内容包括采购邀请、竞争者须知、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金缴纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等；

项目采购文件——②公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购方式、执行政府采购法律法规等规定。

采购结果确认谈判与合同签署——《确认谈判备忘录》、《项目合同》

项目执行阶段

项目公司设立——《股东协议》、《公司章程》、《承继项目合同的补充合同》（或需）、《履约保函》

融资管理——《融资方案》、《融资担保》

绩效监测与支付——《项目产出绩效指标、编制季报和年报》、《政府支付台账》、《政府综合财务报告》、《项目合同修订报告》、《项目争议解决报告》、《项目提前终止报告》

中期评估——《项目中期评估报告》

项目移交阶段

移交准备——《项目移交清单》、《移交补偿方案》

性能测试——《移交资产评估报告》、《资产性能测试报告》、《法律过户和管理权移交手续》

绩效评价——《项目绩效评估》

（三）PPP项目合同体系

在一个PPP项目中，包含了政府与社会资本之间签订的特许经营协议、PPP项目合作协议；政府授权出资方与社会资本方签订的发起人协议、合作协议；政府、社会资本方与金融机构之间签署的融资协议；项目公司与承包商之间签署的施工合同等；同时项目在施工及运行过程中涉及大量的施工协议、原材料购买协议等等，这个过程中存在众多主体之间发生的多重、复杂的法律关系。

从以上PPP项目流程及合同体系中，我们可以看出，PPP项目运行的核心实际就是一种契约合作关系，而对这样关系进行约束和限制的法律、法规的规定，因此，看似复杂的过程，蕴含的一条主线就是法律风险防范。

四、PPP项目操作过程中的法律风险及防范

PPP项目运行过程中，蕴含着巨大的法律服务空间，实际上也决定了其中存在需要我们谨慎对待的法律风险，笔者

结合实际参与咨询服务的具体项目，总结出以下需要特别关注的法律风险：

（一）项目主体不适格的风险及防范

财政部及发改委相继出台的文件规定，在PPP项目中的社会资本方，不能是地方政府的融资平台。对此，在笔者参与的一些PPP项目中，由于项目本身缺乏竞争力，为解决项目立项后的落地问题，部分工作人员提出以项目所在地的融资平台作为社会资本方，对项目进行投资。

对此，笔者认为，财政部及发改委之所以提出地方政府的融资平台不能作为社会资本方参与当地PPP项目，其关键在于将隐性债务转化为显性债务的需要，也是为了满足对社会资本方运行的PPP项目进行实实在在的考核，防止出现“近亲结婚”的必然需求。对于此种情况，如确实项目缺乏竞争性，可采取公告的方式，即依据国办发42号文第13条的规定：“明确公告不再承担地方政府举债融资职能的政府融资平台，不受上述限制。”此方式，可有效化解社会资本方主体适格的情况。

（二）政府保底承诺的风险及化解

在一些PPP项目中，如涉及政府购买服务，如垃圾处理、污水处理等，在笔者参与的PPP项目中，社会资本方提出保底承诺，即确保政府每年购买的服务设置最低金额。对此，笔者提出反对意见，首先发改委及财政部的文件明确禁止保底承诺，另一方面保底承诺并不利于提高社会资本方的运营积极性。合理的方式，可以在政府具有定价权的情况下，设置最低定价依据，并且依据政府的设计文件，确定购买服务的最低量，而非总价。

（三）项目公司设立的意义及风险

在笔者参与的大部分PPP项目中，均存在政府出资方代表与社会资本方共同出资设立项目公司的情况，在此模式在，政府根据提前设定的绩效考核等标准，可以对项目公司进行处罚，以此来促使社会资本方增加效力及产出，实现资源配置的优化。但在一些个别项目中，鉴于项目的特殊性，无法或者没有必要设立项目公司，此时，应当从项目两项能力论证及实施方案的整体逻辑性考虑，确保社会资本方的资金流入、流出均能独立与其其他业务，防止出现混同或财务报表不清的情况，最终导致合理回报率的设定无法实现。此情况下，笔者一般建议采取资金专户存储的方式，由政府授权机构及社会资本方共同对资金进行监管。

（四）采购方式选择的风险及防范

 PPP项目中，对社会资本方的选择方式，有竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、公开招标、邀请招标，不同的方式存在不同的程序要求及后果。一般情况下，政府参与的项目从时间及成本考虑，希望采取竞争性磋商的方式进行选商，一方面具有灵活性，可充分对社会资本方的实力、方案等进行评价判断；另一方面，相较于公开招标等，又因其时间较短而节省时间及成本。但是，并非所有的选商，均可采取竞争性磋商的方式进行，部分项目如水库、国家重点建设项目等，本身就对选定施工单位进行了限制，即强制要求进行公开招标，所以此时，就需要按照项目的具体特性，确定选商方式。笔者参与的一个项目，经笔者建议，最终采取了公开招标+竞争性磋商同步进行的模式，以招标方式选定施工单位，以磋商方式选定授予特许经营权的社会资本方，二者在项目推进的不同阶段进行，有效的缩短的时间，也使项目符合法律法规的规定。

除以上风险外，在PPP项目绩效考核、股权架构、资产转让、融资、回购等环节均存在大量的法律风险，进入2022年后，州直开展的PPP项目均已进入运营阶段，随之而来的是，许多潜在的法律风险会随着项目逐渐深入而凸显出来，这就需要我们律师群体，能够提前储备相关知识，发现问题核心，为“一带一路”环境下PPP产业项目提供精准、全面的服务。