2020年5月29日下午，新疆元正盛业律师事务所2020年首次管委会（扩大）暨高级合伙人会议在总所思辩厅顺利召开。会议由管委会主任关勇主持，由事务所管委会委员、主任办公会主任、高级合伙人参加，18名成员现场参加会议，9名成员以网络视频方式参加会议。 会议集体研究讨论了四个议题，一是研究并表决吸收一名律师加入高级合伙人事宜；二是讨论并修订事务所《薪酬激励管理制度》；三是研究讨论事务所《选派人员赴疆内地州分所执业激励管理办法》；四是研究讨论事务所《市场运营中心工作制度》及实施方案。由于受到新冠肺炎疫情的影响，事务所2020年度计划召开的管委会和高级合伙人会议迟迟未能如期落实，此次会议以管委会扩大会议的方式，邀请事务所全体高级合伙人参加，极大地提高了事务所决策的效率，也是管理模式创新的有效尝试。 会上，与会人员发言踊跃，主动参与思考事务所未来发展的方向和布局，为事务所的管理和决策建言献策，通过集体讨论形成了多项行之有效的内部制度，对于强化专业团队建设，提升元正盛业品牌影响力，培养锻炼青年人才，探索发掘区域市场，具有极为重要的现实意义。 大家一致认为，对事务所来说，这是一次成功地会议，通过讨论，大家充分认识到制度建设的重要性。会议通过了事务所成立薪酬委员会的决议。 高级合伙人是事务所发展的核心力量，是事务所前进道路上的中流砥柱。本次会议的顺利召开，对于在全体高级合伙人中凝聚共识、推进事务所制度改革具有重要历史意义，也为今后各项工作的顺利开展奠定了良好的基础。 面对新冠肺炎疫情带给律师行业的巨大冲击，唯有形成高度统一的思想理念，树立科学合理的发展目标，建立符合实际的管理制度，培养敢于担当的优秀人才，才能树立并巩固新疆元正盛业律师事务所的市场品牌，才能有效践行事务所“博大、思辨、创新”的办所宗旨。 最后，管委会执行主任、主任办公会主任耿宝建做了总结发言：“事务所高伙并非仅是身份，而是要积极的加入和参与事务所的发展，要加强合伙人迟延发展（延迟满足）的意识，不能仅着眼于眼前的业务，要具有一定的前瞻性，从不同的角度、针对不同群体、不同声音，用一个管理者的心态和眼光去看待问题。 没有改革就没有创新，唯有改革才有发展！     供稿：杨耀华 审核：田辉

2020年5月14日，霍尔果斯经济开发区伊宁园区管委会特邀新疆律师协会副会长、伊犁州律师协会会长、新疆元正盛业律师事务所管委会执行主任耿宝建律师开展题为《招商引资政策把控和法律风险》的专题讲座。 霍尔果斯经济开发区总面积为73平方公里，其中伊宁园区独占35平方公里，是“一区四园”格局中规划面积最大、功能分区最完善、产业类型最丰富、承载能力最强、配套最优的园区。2020年，伊宁园区作为拉动全州经济发展的重要引擎，成为新一轮招商引资的重要阵地。为全面落实园区招商引资工作会议精神，进一步提升园区工作人员能力素质，园区管委会组织了此次讲座。 耿宝建律师从事政府法律顾问业务十五年，参与了大量政府招商引资工作，对招商引资过程中存在的风险以及如何规避风险、提高招商效率等有着深刻及独到的见解。 耿宝建律师首先从招商引资和门当户对的辩证关系入手，分析了目前一些地方政府存在招商、选商政策与自身资源极不匹配的客观现状，并形象地借用了中医的“望、闻、问、切”四法，提出在面对招商对象承诺的巨额投资规划时，一定要了解其实力、听取其规划、详问其目标、判断其前景，结合深入的尽职调查手段，了解招商目标企业的真实意图，最大限度的避免出现招而不“落”的情况。 接着，耿宝建律师又从招商和产业关联度的逻辑关系入手。提出，每一个企业都是一条产业链中间的一环，都不可能是空中楼阁、自成体系，如果目标企业的投资项目在本地没有原料供应又远离市场，就应该对其投资动机产生合理怀疑，并有针对性的在招商引资合同或框架协议中设置相关条款，以此验证目标企业的真实投资意图。 最后，耿宝建律师又列举了招商引资中常见的风险及应对策略，提出了政府要应对招商风险，提高招商效率，对企业资信进行全面客观调查是根本，搭建专业招商队伍是关键的观点。第一，要建设培养一支熟悉招商、财税、国土、扶贫等领域政策的内部专业队伍，规范招商引资工作程序，统一招商流程；第二，要借助外部专业律师事务所、会计事务所进行独立法律、财务尽职调查，提供全过程、全方位的专业服务，有效防控法律风险；第三，政府在招商过程中，要有所为、有所不为，始终牵住招商企业的“风筝线”。要建立统一规范的制度化、标准化、模板化法律文本，减少谈判团队任意决策的空间，并引入律师事务所、会计事务所等专业人员加入招商团队，在政府和企业间建立一道防火墙。 为便于大家充分理解授课内容，耿宝建律师在讲座中穿插了大量亲身经历的真实案例，每一起案例都生动的阐释了常见的风险及解决方案，对听课人员起到了极大的启发与带动作用，在问答交流环节，大家纷纷踊跃互动，而耿宝建律师也将元正盛业律师事务所政府法律顾问委员会编写的《产业扶贫法律服务实务与风险防范》一书，作为奖品赠与发言提问的人员。 本次讲座，为从事招商引资工作的一线人员提供了新鲜有力的干货。这些干货既令政府人员醍醐灌顶，也为广大律师同行们进一步提升业务质量、开拓业务空间，提供了值得参考和借鉴的蓝本。

建设工程领域的转包、违法分包、借用资质等违法乱象一直层出不穷，屡禁不止。从1997年实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）开始，对转包、违法分包、借用资质的违法行为在法律层面明确作出了禁止性规定。虽然国家从法律、行政法规及部门规章等层面，对转包、违法分包、借用资质的违法行为的认定、查处和监督都有相应的规定，但无论是过去，还是现今的建筑市场，涉及转包、违法分包、借用资质的违法行为并没有因相关法律法规的禁止性规定而消除。以最高人民法院审理的民事案件为例，经威科先行法律信息库大数据检索，截止2020年2月24日，最高人民法院公示的建设工程合同纠纷案件是6082件，其中涉及转包、违法分包、挂靠（借用资质）的案件分别为802件、370件、457件，占比分别达到13%、6%、8%，合计占比为27%，即最高人民法院办理的一百件建设工程合同纠纷案件中，其中27件案件涉及到上述违法情形。（见下图） 以上数据一定程度上反映了在建设工程领域，转包、违法分包、挂靠（借用资质）的违法现象存在一定的普遍性，涉及的民事诉讼案件数量相对还是比较多的。司法实践中，法院在审理涉及转包、违法分包、挂靠违法情形的建设工程合同纠纷时，对相关热点及难点问题也有不同的裁判观点，甚至有些裁判观点在现实中也还存在较大的争议。本文通过对转包、违法分包、挂靠（借用资质）的法律规定、违法情形、法律后果分析，结合最高人民法院对涉及转包、违法分包、挂靠（借用资质）的建设工程合同纠纷案件的裁判观点，对相关热点、难点问题进行分析和探讨，并从建设工程发包人、承包人不同角度提出相关法律风险防范建议。 一、转包、违法分包、挂靠违法行为认定依据和表现形式（一）认定依据从法律位阶分析，《建筑法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）等法律均对转包、违法分包、挂靠（借用资质）违法行为有明确的禁止性规定。上述法律规定，禁止将全部建筑工程转包给他人，或将全部建筑工程肢解后以分包名义转包给他人；禁止将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将工程再分包；禁止超越资质等级或以任何形式借用其他建筑施工企业名义承揽工程。《建筑法》及《招标投标法》对上述违法行为相应的法律责任也作了总体性规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）、《建设工程质量管理条例》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》以及即将于2020年5月1日起生效施行的《保障农民工工资支付条例》等行政法规，对转包、违法分包、挂靠违法行为认定、违法情形以及法律责任进行了规定。特别是将要施行的《保障农民工工资支付条例》，第一次对转包、违法分包、挂靠违法行为导致拖欠农民工工资的情形，从行政法规层面对建设单位和施工单位应承担的清偿责任进行了明确。除了上述法律行政法规外，住房和城乡建设部发布实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《认定查处管理办法》）、《关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作的通知》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，以及住房和城乡建设部和国家发展改革委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等部委规章，也专门对转包、违法分包、挂靠违法行为的认定、查处以及监督管理等不同程度地作了规定。上述部委规章中，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》于2020年3月1日刚刚生效施行，对转包违法分包违法行为进行了总体性规定。《认定查处管理办法》是住房和城乡建设部于2019年1月发布施行的，同时将2014年的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》予以废止。《认定查处管理办法》对转包、违法分包、挂靠的违法行为的认定、查处、处罚和监督管理方面都有了新的规定，规定的行政处罚措施也比试行办法更加严格。除了上述法律行政法规以及部委规章外，最高人民法院于2014年和2018年先后发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称“《建工司法解释一》”、“《建工司法解释二》”），对建设工程转包、违法分包、挂靠签订的合同效力、法律后果、工程质量责任、损失赔偿以及实际施工人权利主张等问题均有相应的规定，是建设工程合同纠纷案件的重要司法裁判依据。（二）表现形式《建设工程质量管理条例》、《认定查处管理办法》对转包、违法分包、挂靠作了概念性规定。转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，就是我们通常所说的借用资质的违法行为。《认定查处管理办法》中以列举方式对转包、违法分包、挂靠的违法情形进行了规定，即对上述违法行为的表现形式予以了明确。结合《认定查处管理办法》以及《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，本文对转包、违法分包以及挂靠的表现形式总结如下：1、转包的表现形式。除了转包概念中所涉及到的承包单位将工程整体转给其他单位或个人（包括母公司将承接工程转给子公司施工的情形），或者肢解以后以分包名义转给其他单位或个人的两种情形外，以联合体名义承包工程，但实际联合体一方不参与工程施工及管理，并向另一方收取管理费或其他类似费用的情形，亦构成转包。除上述三种情形外，转包还有其他各种表现形式，以下述形式表现出来的违法行为，在没有证据证明是挂靠或其他违法情形时，亦应当认定为转包。具体包括：（1）承包单位未派驻主要管理人员，或派驻主要管理人员中一人及以上无劳资和社保关系，或派驻项目负责人对工程未实施组织管理，又不能合理解释且提供证明的（主要管理人员包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）；（2）承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备由其他单位或个人采购、租赁，或者认为系自行采购、租赁却不能提供采购、租赁合同及发票等证明，也不能合理解释且提供证明的；（3）形式上为专业作业承包，但计取费用时除了上交承包单位的“管理费”外，实际计取了承包单位的全程工程款，即名为专业承包，实为转包的形式；（4）名为合作、联营或内部承包，实为变相转包给其他单位或个人施工；（5）除了建设单位、总承包单位及专业承包单位对外发包专业工程外，非前述主体对外发包专业工程的；（6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。通过分析上述转包的表现形式，接受转包的对象包括单位或个人，接受转包的单位，无论是否有资质、资质高低，均不影响构成转包。根据《建筑法》28条规定，禁止工程转包行为，无论以任何形式对工程进行转包均构成违法。2、挂靠的表现形式。根据《认定查处管理办法》以及《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，挂靠的本质是借用资质的行为，是被禁止的违法行为。以挂靠方式承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。总体上有三种表现形式，第一种是无资质的单位或个人借用其他单位的资质承揽工程的；第二种是有资质的施工单位互相借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；挂靠的第三种表现形式，准确的来说应当是第三类表现形式，因为它不只是一种情形，前述转包表现形式中所列的（1）--（7）项中的各种情形，如有证据证明是挂靠的，应当按挂靠进行认定。如上所述，挂靠和转包在某种程度上不好区分，有些转包行为的表现形式，最后经法院或相关部门审查查明，有可能实际上是挂靠。转包和挂靠情形下，合同无效的涉及范围是不同的，在挂靠情形下，被挂靠人因为存在出借资质行为，其与发包人签订的合同因违返法律强制性规定而无效，被挂靠人和挂靠人所签订的合同也因违法而无效，所以挂靠情形下上下游合同均应认定无效。但转包则不同，转包是转包合同无效，但转包人与发包人签订的合同未必是无效的。3､违法分包的表现形式。结合《建筑法》第26条、第29条，《建设工程质量管理条例》第78条，以及《认定查处管理办法》第12条的规定，建筑工程可以依法分包，禁止违法分包。《认定查处管理办法》第12条以列举方式规定了6种违法分包的情形：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。除上述六种违法分包外，《建筑法》第29条和《建设工程质量管理条例》第78条还规定了一种违法分包形式，即：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，也构成违法分包。但该种情形下的违法分包合同是否应认定无效，司法实践中还存在争议，亦有不同的裁判观点。上述转包、违法分包、挂靠的各种表现形式，最后归根结底会在一定程度上引发工程施工安全问题、质量问题、工期问题，农工民讨薪问题、以及工程款结算及支付问题等等，便会发生各种各样的与建设工程有关的纠纷。因此，首先涉及到上述转包、违法分包、挂靠情形下合同效力问题，最高人民法院《建工司法解释一》第1条和第4条明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效便面临无效的法律后果，涉及责任承担、损失赔偿、实际施工人维权等等。下面第二部分，主要从司法裁判视角对建设工程领域转包、违法分包、挂靠实务中主要的难点问题进行分析和探讨。 二、转包、违法分包、挂靠情形主要裁判观点分析（一）多层转包或违法分包情形下，实际施工人向与其无合同关系的转包人或违法分包人主张权利，法院如何裁判。司法实践中，我们常见的转包或违法分包是发包人将工程发包给承包人，承包人转包或违法分包给其他单位或个人。除此之外，现实中还存在大量的比较复杂的层层转包或层层违法分包的现象，例如发包人将工程发包给承包人，承包人转包或违法分包，接手的转包人或违法分包人再次转包或违法分包，最终由实际施工人完成工程施工。层层转包或违法分包情形下，中间环节存在多个转包人或违法分包人，实际施工人主张权利时，如将发包人、与实际施工人签订合同的第一手转包人或违法分包人、以及前面所有环节上的转包人或违法分包人都作为被告提起诉讼，要求所有转包人或违法分包人与发包人一起承担责任，法院应如何处理呢？我们通过不同的案例来分析实践中的司法裁判观点，但在此之前，先看最高人民法院对于转包或违法分包的实际施工人主张权利是如何规定的。《建工司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工司法解释二》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。下面通过对最高人民法院两个不同裁判视角的案例中裁判观点的梳理进行分析：案例1：最高人民法院（2018）最高法民申1808号最高院裁判观点：合同无效不等同于没有合同关系，合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可以主张突破合同相对性的理由。本案A公司为谢某违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王某要求依据《建工司法解释一》第26条规定判令A公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。案例2：最高人民法院（2019）最高法民申5724号最高院裁判观点：A公司将涉案工程发包给B公司，B公司将涉案工程分包给C公司，C公司又将该工程交由其子公司D公司，D公司与崔某签订《工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔某实际施工建设。依据《建工司法解释一》第26条规定，崔某有权请求发包人A公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果A公司已经向B公司支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则B公司应当在欠付工程款范围内向崔某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定A公司、B公司、C公司不应向崔某承担责任，缺乏事实和法律依据。分析：上述最高人民法院的两个案例，案例1是《建工司法解释二》2019年2月1日施行前的案例，案例2是《建工司法解释二》施行后的案例。最高院针对同样是层层转包或违法分包的实际施工人主张权利问题，有明显不同的裁判观点，案例1裁判观点认为合同无效不能成为突破合同相对性的理由，实际施工人向与其没有合同关系的承包人主张承担连带责任的不予支持。案例2裁判观点则完全相反，认为以不能突破合同相对性为由驳回实际施工人请求没有依据，应当对发包人、分包人、转包人是否欠付工程款依次查明，在查明的欠付款范围内向实际施工人承担责任。根据最高人民法院2011年的《全国民事审判工作会议纪要》（法办(2011)442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《建工司法解释二》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定中对转包人或违法分包人是否不包含层层转包或违法分包人，并未作排除性规定，最高院在案例2中主张对发包人、分包人、转包人欠付款范围查明，按欠付款情况承担责任的裁判观点，更有利于厘清法律关系和查明事实，与《全国民事审判工作会议纪要》规定严格审查，不随意扩大范围，以及《建工司法解释二》24条规定在查明的欠付工程款数额范围内承担责任的规定是不冲突的。在层层转包或违法分包的实际施工人主张权利的案件中，法院不查明事实，仅以无合同相对性为由驳回实际施工人对无合同关系的承包人、转包人或违法分包人的起诉，不利于查明案件事实，更不利于解决纠纷。（二）挂靠型实际施工人能否适用《建工司法解释一》第26条向发包人主张权利。案例3: 最高人民法院(2019)最高法民申652号最高院裁判观点：根据已查明的事实，沈某系挂靠在B公司名下实际施工，发包人A公司亦认可沈某为挂靠B公司名下的施工主体，故沈某是案涉工程的实际施工人。沈某有权以自己的名义对发包人A公司提起诉讼，A公司应当在欠付工程价款范围内对沈某承担责任。A公司主张《建工司法解释一》第26条规定的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。案例4：最高人民法院（2019）最高法民终1350号。最高院裁判观点：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈某在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《建工司法解释一》第26条规定，进而认定陈某不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。分析：上述两案均是在《建工司法解释二》施行后作出的裁判，案例3是2019年2月26日作出的裁判，最高院认为《建工司法解释一》第26条规定的实际施工人包括挂靠型实际施工人。案例4是2019年9月27日作出的裁判，最高院在该案中的裁判观点对挂靠型实际施工人主张权利有比较现实的指引作用。结合最高院在案例4中的裁判观点，分析认为，不能因挂靠而否定实际施工人的工程价款请求权。挂靠型实际施工人能否依据《建工司法解释一》第26条主张权利，需要判断被挂靠人与发包人签订合同时，发包人是否对挂靠明知，如明知挂靠事实，则发包人与挂靠人形成事实上的合同关系，挂靠型实际施工人有权直接向发包人主张权利，但不宜适用《建工司法解释一》第26条作出裁判。如果发包人对于挂靠事实不知晓，应认定为善意相对人，保护其权利，对挂靠人与被挂靠人之间的合同关系应认定为转包，并依据《建工司法解释一》第26条作出裁判。这一观点与最高院民事审判第一庭在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二理解与适用》一书中的观点是一致的，即《建工司法解释二》第24条规定不适用于挂靠型实际施工人，但挂靠型实际施工人仍然可以主张债权请求权。（三）实际施工人主张权利管辖如何确定。案例5:最高人民法院（2014）民申字第1591号最高院裁判观点：A公司主张工程价款的基础法律关系是与B公司之间的合同关系，双方约定仲裁，排除法院管辖权。A公司将C公司、B公司作为共同被告起诉至法院，违背了A公司与B公司通过仲裁处理双方争议的约定。分析：关于实际施工人主张权利如何确定管辖的问题，2015年2月4日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第28条对《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）第33条第一项规定的不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖作了解释：“民事诉讼法第33条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”以此时间为节点，2015年2月4日以后，对建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖。关于专属管辖的建设工程施工合同纠纷范围应包括哪些，虽还没有明确的规定，但最高院在（2018）最高法民辖41号民事裁定书中的裁判观点认为：实践中，由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件，即建设工程施工合同纠纷，建设工程价款优先受偿权纠纷，建设工程分包合同纠纷，建设工程监理合同纠纷，装饰装修合同纠纷，铁路修建合同纠纷，农村建房施工合同纠纷。因此，既使是实际施工人提起的诉讼，属于上述建设工程施工合同纠纷范围的，应由不动产所在地人民法院管辖。但如果实际施工人与转包人或违法分包人约定仲裁条款，参考上述案例的裁判观点，实际施工人起诉转包人或违法分包人、发包人的，其基础法律关系还应当是其与转包人或违法分包人的转包或违法分包合同关系，既使合同无效，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第57条规定，合同无效并不影响合同约定的争议解决条款的效力。因此还应当依据无效合同约定的解决争议条款确定管辖。最高人民法院在（2014）民申字第1591号案件中的裁判观点即符合上述理论。（四）转包、违法分包、挂靠情形下合同无效后，对《建工司法解释一》第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”，法院如何认定。案例6：最高人民法院(2013)民一终字第93号最高院裁判观点：将工程分包给不具备相应资质的单位或个人，合同无效。工程质量合格，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。关于合同约定的支付条件，结算条件作为抗辩理由不予支持。分析：根据《建工司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此处的参照约定，指向的合同应为实际施工人与转包人或违法分包人或被挂靠人签订的合同，并应当以合同中关于工程款计价方法和计价标准的约定为依据，而不是以该合同约定的支付条件或结算条件为依据，关于是否应当支付取决于工程质量是否合格或修复后是否合格。（五）实际施工人是否享有工程价款优先受偿权的问题。关于实际施工人工程价款优先受偿权问题从两方面分析：一是实际施工人是否享有工程价款优先受偿权；二是发承包双方关于放弃工程价款优先受偿权的约定的效力问题。案例7：最高人民法院（2019）最高民法申2755号最高院裁判观点：案涉施工合同项下的建设工程由马某施工，马某系案涉工程实际施工人。《建工司法解释二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马某并非与发包人A公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马某作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。案例8：最高人民法院（2019）最高法民终978号最高院裁判观点：建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。因此，安泰公司关于优先受偿权属于法定权利，不能通过约定放弃的上诉理由，于法无据，不应支持。分析：最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”再结合《建工司法解释二》第17条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。可以确定，享有工程价款优先受偿权的是与发包人签订施工合同的承包人，不包括无效合同的实际施工人，也不应当包括合法分包人，除非该分包系由发包人指定分包，此时实际是由指定分包人与发包人之间在履行合同，指定分包人应在指定分包工程范围内享有工程价款优先受偿权。（六）名为内部承包实为转包或挂靠的认定。案例9：最高人民法院(2018)最高法民申4718号最高院裁判观点：内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚某与A公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚某不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚某与A公司之间并非内部承包关系。由褚某借用A公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。案例10：最高人民法院(2018)最高法民申4718号最高院裁判观点：陈某与A公司签订《内部承包合同》，从《内部承包合同》订立的主体来看，陈某与A公司具有劳动关系。其次，从合同的效力来看，双方是在平等、自愿的基础上签订该合同，是双方当事人真实意思的表示，且没有违反法律规定，是一份合法有效的合同。再次，从合同内容来看，《内部承包合同》约定：A公司要对涉案工程进行人员、资金支持，对工程分包进行审查，对涉案工程审计和考核后将工程利润作为奖金分配给陈某（详见《内部承包合同》第六条利润分配与亏损补偿），结合合同全部内容以及合同实际履行情况，可以认定双方签订的合同符合内部承包合同的特征。分析：《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施【1987】1806号）第2条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。依据上述规定，承包单位取得工程后，可以依法进行内部承包，签订的协议的形式可以是内部承包协议，也可以是工程项目管理责任书等形式。但必须符合以下要求：（1）主体方面，内部承包人须为本单位职员或分支机构或职能部门。如为本单位职员，需与本单位有合法的劳资关系及社会保险关系；（2）投入方面，主要是由施工企业对工程施工进行投资；（3）管理方面，施工企业对工程从人、财、物各处方面均应有管理，不能完全由内部承包人自负盈亏并放任不管。不具备上述条件的内部承包协议，结合最高人民法院上述两个案例，对内部承包协议的效力应予以否定，并应结合实际认定为转包或挂靠关系。（七）挂靠型实际施工人能否提起代位权诉讼。《合同法》第73条规定：“第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。关于实际施工人提起代位权诉讼问题，《建工司法解释二》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”司法解释仅明确了转包或违法分包情形下的实际施工人可行使代位权，并未明确包含挂靠型实际施工人。挂靠型实际施工人能否依据《合同法》第73条规定以被挂靠人怠于向发包人行使到期债权而提起代位权诉讼呢？通过以下案例进行分析。案例11：(2015)沭开民初字第01737号 沭阳县人民法院裁判观点：钱某和金某与被告A公司系挂靠与被挂靠的关系，钱某和金某为涉案工程的实际施工人。被告A公司以钱某和金某未向其支付税金为由，拒绝出具授权委托书，客观上致使实际施工人钱某和金某无法领取相应工程款，系被告A公司怠于行使其到期债权，对实际施工人钱某和金某造成损害，钱某和金某有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条以自己的名义代位行使被告A公司的债权。 分析：上述案例中沭阳县人民法院认为，挂靠型实际施工人可以通过代位权诉讼向发包人主张权利。但《建工司法解释二》施行后，对于实际施工人行使代位权有明确规定，第25条规定：“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。该条款中并未包含挂靠情形下的实际施工人，结合现实中挂靠的实际情形，对挂靠型实际施工人行使代位权应当区别对待。如发包人与被挂靠人签订施工合同时对于挂靠事实明知，挂靠人实际施工工程，应认定发包人与挂靠人形成事实上的合同关系，挂靠型实际施工人无需提起代位权诉讼，可直接起诉发包人主张事实合同关系下的债权。如发包人与被挂靠人签订施工合同时对于挂靠不知晓，发包人应属善意相对人，挂靠人实际施工工程，不宜以挂靠人与被挂靠人的自认而认定为挂靠关系，应认定被挂靠人与挂靠人构成转包，依据《建工司法解释二》第25条认定其有权提起代位权诉讼。（八）合同中未约定，又未经建设单位认可的分包合同效力如何认定。《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包。司法实践中，对于这种违法分包的合同效力是如何认定的呢？通过两个案例来分析：案例12: 最高人民法院（2016）最高法民申223号最高院裁判观点：B公司与A公司签订建设工程施工合同，承建红旗医院综合楼工程，B公司将通风及火灾自动报警工程分包给C公司，未签订书面分包合同，C公司为该部分工程的实际施工方，由于B公司与A公司签订的建设工程施工合同中未约定可以对外分包，A公司亦不予认可，该分包工程的行为违反了法律的禁止性规定，一、二审法院认定C公司与B公司之间的建设工程分包合同无效正确。分析：《建筑法》和《建设工程质量管管条例》从法律行政法规层面规定，对于总承包合同中未约定，又未给建设单位认可的分包属违法分包。最高人民法院在上述2016年的案例中亦认为分包合同违反法律的禁止性规定应属无效。但是2019年11月8日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确了涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定应认定为效力性强制性规定。违法效力性强制性规定的合同无效。《建筑法》第29条和《建设工程质量管管条例》第78条的规定中关于总承包合同中未约定，又未经建设单位认可的分包条款设定，并未涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，该条款应不属于效力性强制性规定，不应当据此认定未经建设单位认可的，由承包人与具有相应资质的分包单位签订的分包合同无效，今后的司法实践中，对于此类合同的效力认定应依据纪要确定的原则进行认定。（九）转包、违法分包、挂靠情形下约定的“管理费”、“利润”应否支持。案例13: 最高人民法院(2017)最高法民再247号最高院裁判观点：案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，本院认为，企业管理费应予酌减。工程款利润属建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益，案涉施工合同被认定为无效，司某主张该部分工程款无法律依据。案例14: 最高人民法院(2015)民申字第2280号最高院裁判观点：本案计取企业管理费和规费系依据有关规定，与实际施工人的身份并无关系，所以A公司主张“不应计取管理费、规费”的事由不成立。分析：关于合同无效后，合同中约定的相关管理费和利润应否支持的问题，最高人民法院在上述两案的司法裁判中意见不同。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。《建工司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。依据上述规定，转包、违法分包、挂靠情形下合同无效后，工程质量合格的，才具备参照合同约定支付工程价款的条件，对于约定的管理费、利润是否计取，认为应结合个案实际情况，分析各方的过错程度，对超出合同无效补偿原则且明显过高的管理费和利润应当适当调整，以其达到补偿之平衡原则和遏制利用无效合同赚取高额利润的非法行为。 三、转包、违法分包、挂靠法律风险及防控建议关于建设工程转包、违法分包、挂靠的违法行为，至少会从以下三个方面给建筑工程的各方参与人带来法律风险。一是上下游各方合同当事人以及实际施工人的民事法律责任风险；二是因转包、违法分包、挂靠违法行为违返了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律行政法规的强制性规定而被追究行政责任，予以行政处罚的风险；三是因上述违法行为在招标阶段、工程施工过程中引发各种与合规招投标、工程安全、工程质量等有关的刑事责任风险。针对上述风险，在目前加大力度严控上述违法行为，规范建筑市场，并全力保护农民工利益的环境下，作为建设单位、总承包单位应从哪些方面去防范上述风险呢？本文将从发包人和承包人不同角度进行分析并提出一些建议。（一）法律风险1、民事法律责任风险最高人民法院《建工司法解释一》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，转包、违法分包、挂靠违法行为导致的直接后果是签订的合同无效。关于合同无效的法律后果，结合《合同法》第58条规定和《建工司法解释一》第2条规定，总结如下：合同无效后，若工程经竣工验收合格，承包人请求发包人参照合同约定支付工程价款的，可以支持。若工程经竣工验收不合格，承包人应当修复，因修复产生的费用，承包人应当承担。修复合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，可以支持。无法完全修复只能修复部分的，发包人可以减少支付或者拒绝支付工程款。无法修复的，发包人有权不予支付工程款。若承包人给发包人造成损失，若发包人有过错的，按照发承包人过错比例承担损失赔偿责任；如发包人无过错的，由承包人、转包人、违法分包人应承担连带责任。总体来说，因转包、违法分包、挂靠违法行为导致合同无效后，有可能涉及工程款支付责任、工期索赔，工程质量责任、损失赔偿责任、农民工工资清偿或代偿责任、非法用工等责任承担风险，以及转包、违法分包、挂靠实际施工人在施工各环节中的工程材料采购、设备设施租赁、雇佣人员伤亡赔偿中涉及表见代理、表见代表等问题而引发责任承担风险。尤其是用工风险，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。结合国务院发布并即将于2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》规定，将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，存在被认定事实劳动关系，并因此成为用工主体的风险；因未签订劳动合同，存在劳动者主张双倍工资的风险；超过一年未签订劳动合同的，存在被要求签订无固定期限劳动合同的风险；用人单位使用非法主体派遣的农民工，拖欠工资的，存在由用人单位清偿拖欠工资的风险；建设单位或施工总承包单位将工程发包或分包给个人或非法主体，拖欠农民工工资能引发上述一系列民事责任风险。2､行政责任风险《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分的，存在由建设单位或施工总承包单位清偿的风险；施工单位允许他人以自已名义承揽工程的，拖欠农民工工资，存在由施工单位清偿等风险。在转包、违法分包、挂靠违法情形下，有可包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包、违法分包、挂靠违法行为的具体处罚力度、处罚措施均作了详细明确的规定。具体处罚措施包括责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚，即应当吊销资质证书。因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚，即应当吊销资质证书。3、刑事责任风险在建设工程发承包过程及施工过程中，因转包、违法分包及挂靠违法行为，涉嫌犯罪的，根据相关犯罪事实，依法追究刑事责任。主要涉及以下六个方面的刑事责任。（1）在工程转包、违法分包、挂靠过程中如存在索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2）实际施工人借用资质参与工程招投标过程中如存在围标、串通招投标行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（3）因转包、违法分包、挂靠违法行为，导致工程施工过程中发生安全事故、工程质量事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（4）转包、违法分包、挂靠施工过程中管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任。（5）转包、违法分包、挂靠违法行为导致拖欠农民工工资，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。（6）其他因转包、违法分包及挂靠违法行为引发的犯罪行为，被追究刑事责任的情形。（二）风险防范建议转包、违法分包及挂靠违法行为导致的工程质量问题，安全责任问题以及农民工上访讨薪等问题层出不穷，发包人常常被牵入到各类纠纷中，甚至由于上述违法行为导致工程中途停工、合同被迫解除，造成工程滥尾等。承包人也因上述违法行为屡屡被行政处罚，构成犯罪的，相关单位及人员被依法追究刑事责任。为了防止和杜绝这些不法现象，发包人和承包人均有必要提高防范意识，并做好风险防范。本文从发包人和承包人角度分别提出风险防范建议。1、发包人角度的风险防控建议（1）招投标阶段，严格按招标程序审查投标人资格、项目经理、其他项目管理人资格；未招标工程，签订合同前对承包人资格、主要项目管理人员资格进行审查；防范承包人将资质出借或允许其他单位或个人挂靠承揽工程。（2）签订合同时，对合同文本委托专业法律人员进行审查，在合同中设定承包人擅自分包、转包等情形下的责任承担条款及后果条款，防范承包人违法分包或转包。（3）要求总承包对派驻现场的项目经理出具合法授权书，并提供劳动合同及社保缴费证明，防范项目经理系非承包人人员，导致无法按合同约定驻场对工程项目进行管理的现象发生。（4）要求承包单位做到农民工用工实名制登记，提供全员劳动合同及社保关系证明文件，防范非法用工。（5）加强和完善工程监理的现场管理和例会制度。（6）做好对总承包人及合法分包人的信用评级及监督工作。（7）发包人派驻有经验的工程师常驻现场，或者聘请有经验的工程师协助做好工程项目管理工作，防范承包人层层转包、违法分包现象。 （8）监督总承包人设立农民工工资保证金账户，农民工工资支付专用账户。（9）发包人针对每一项工程做好项目资金管理，人工费拨付管理，工资支付台账及存档管理。（10）建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制，督促施工总承包单位加强劳动用工管理，妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷。（11）对工程施工过程中发现的其他违法、违规现象及时调查处理，及时采取防控措施，避免造成严重后果。2、承包人角度的风险防控建议（1）建立或完善自已内部用工体制，提前做好《保障农民工工资支付条例》施行后的非法用工防范工作。（2）完善每项工程的项目管理团队，设制劳资专员岗位，专门对农民工实名制进行管理。（3）设置合同部结合《保障农民工工资支付条例》调整和完善合同管理和谈判机制。（4）制定农民工实名制管理制度，应对即将到来的建筑市场农民工全员劳动合同制。（5）对总承包人承揽工程交给子公司施工属于工程转包要有正确认识，在工程招投标阶段就要预先考虑到实际施工问题，做好规范。（6）需要对工程进行内部承包的，必须采取合法的内部承包模式，避免构成违法分包或转包。 （7）对农民工进行实名制登记及备案，总承包单位对专业分包和劳务分包单位应提出同样要求和管理措施。（8）针对每一个工程项目，做好农民工工资保证金账户、农民工工资专用账户设立工作，每月人工费上报工作等，防止发生农民工欠薪、讨薪事件。（9）总承包单位要对分包单位实行信用评级和担保金制度，严格把控分包阶段，避免发生违法分包及分包阶段再转包、分包人挂靠情形，以及分包阶段的农民工讨薪事件。（10）总承包单位应建立工程质量管理制度，严把工程质量关和安全关，避免发生工程质量事故和安全事故。（11）承包人应有转包、违法分包及挂靠违法行为风险防范意识，调整企业对工程项目的承揽及管理制度，人员管理制度，安全及质量监督制度。 结 语从2017年到2020年，国家密集出台和修改了多部建设工程领域的法律、行政法规及部委规章，并取消或合并了一批与建设工程有关的资质，大力推进“放管服”改革。建筑行业、建筑企业适应“放管服”变化也是势在必行，且非常重要的。建筑行业正在发生从量到质的变化，行业自律的要求也越来越高，“依法合规”是建筑企业必须适应的常态化要求。对于建筑领域的转包、违法分包、挂靠违法行为的防范和治理，是建筑行业“依法合规”开展工程建设，规范建筑市场的重要工作。本文以期通过对转包、违法分包、挂靠违法行为的分析和司法裁判观点的梳理，帮助建设工程的参与各方厘清其中的关系，以维护各方的合法权益。

没有一个冬天不可逾越，没有一个春天不会来临。冬季的黑夜尽管漫长，但永远遮挡不住黎明的曙光。 ———《人民日报》 临近3月，气温开始回暖，疫情也逐渐得到控制，大家在家中一直为疫情紧绷着的那颗心也稍稍有了些许放松。但是，“零增长不等于零风险”，元正盛业人在2月24日至2月29日期间，继续以足不出户的方式防止疫情回弹，新疆元正盛业律师事务所政府法律服务专业委员会也坚持着“网络办公，线上培训”的号召，进一步扎实专业“内功”，在一周的时间里，通过线上开展学习、培训、讨论等多种活动，扎实打牢每个委员的业务能力，为复工后提供更优质的法律服务做好准备。 2月24日——耿宝建主任《疫情后政府招商引资实务》 这一周的第一天，耿宝建主任便通过企业微信以公开课的形式向所内外百余名律师及客户分享了《疫情后政府招商引资实务》。耿主任以律师服务为视角，以疫情后政府业务为切入点，以新疆为研究区域适度结合内地，以招商引资热点为主题，以政策解读二会报告信息读取为方法，指出两会政府工作报告的重要性，结合本次疫情实际，透过全疆、乌鲁木齐、喀什、库车等地发展情况分析疫情过后全疆的法律服务市场，对新经济形势后招商引资在政府中心经济的定位、律师在政府招商引资工作中的实务操作以及律师在招商引资实务中的作用发挥等方面进行了深入学习。学习之后所内外的多位律师同仁、客户就相关问题进行了提问，耿主任作出了解答和交流。会后大家纷纷在交流群中赞赏耿主任经验丰富、眼光独到，所提观点和方案站位高的同时又接地气可操作，并热切期望下一堂公开课。大家对耿主任课题分享的认可，也是对元正盛业律师事务所进行网络直播公开课方式探索的肯定。 2月25日——张浩琪律师《行政诉讼中关于诉讼请求问题浅析一二》 周二，是由政府法律服务专业委员会的实习律师张浩琪为大家分享《行政诉讼中关于诉讼请求问题浅析一二》。他以“什么是诉讼请求”这个问题为切入点进入授课的主题，结合近年来最高人民法院行政审判庭以及实践中切身经历的八个审判案例，有针对性的对案例中出现的行政诉讼请求问题进行深入浅出的分析，探索行政诉讼中应当如何正确地提出诉讼请求，确定诉讼请求时哪些是我们应当规避的“雷区”。分享结束后，有着丰富诉讼经验的资深律师们纷纷发声，或讲述自己亲身经历的案例、或分享自己对课件案例的观点、或对课件的内容提出建议。这也许就是培训的意义所在，双向学习，授课的人同时也是学生，听讲的人同时也是老师。 2月26日——朱雪洁律师《浅谈闲置土地处置问题》 周三，同样是由政府法律服务专业委员会的青年实习律师朱雪洁为大家分享课题《浅谈闲置土地处置问题》。朱雪洁律师首先通过《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》等法律规定向大家详细阐述了什么叫做“闲置土地”。明确基础概念后，朱律师从企业、政府等多方面因素分析了闲置土地出现的原因，以及存在的相关问题，并最终通过相关案例从事前、事中、事后三个方面论述如何解决这些问题。在讨论阶段各位律师各抒己见，对朱律师在课件准备过程提出的问题进行了充分讨论。 2月27日——冯霞律师《行政执法中的法律冲突与适用规则》 周四，由政府法律服务专业委员会的资深律师冯霞律师为大家分享了《行政执法中的法律冲突与适用规则》。分享内容分为了三个部分，第一部分，从旧下位法与新上位法冲突、变通法与被变通法冲突、严格法与基准法冲突、近位法律冲突的裁决几个方面对异位法律冲突及其适用规则进行了讲解；第二部分，从法不溯及既往的原则与例外以及处理新旧法的相关规则等知识点对新旧法律冲突及其适用规则进行了讲解；第三部分，对种属法律冲突及其适用规则进行了细致讲解。冯霞律师在每个部分的讲解过程中都结合了具体案例对行政执法中的法律冲突及其适用规则进行详细分析，运用自己丰富的办案经验与扎实的法理功底，通过法条与案例相结合、理论与实践相结合，使原本复杂烧脑的法律冲突与适用变得生动、清晰起来。 2月28日——张慧律师《信访实务初探》 周五，由政府法律服务专业委员会的实习律师张慧为大家分享《信访实务初探》。在谈到为什么选择这个课题的时候，张慧表示虽然“信访”这个词每一位律师都不陌生，但是真正了解它、做过信访业务的律师却少之又少，因此选择这个课题一方面是挑战自我，另一方面也算是提升自我。张慧从信访的历史为着手点，以《信访条例》为核心，向大家介绍了信访的由来和发展、《信访条例》的修订以及信访的基本程序，最后，从律师的角度分析律师介入信访工作的方式及建议。分享后大家讨论的异常的热烈，各位律师不仅从信访业务的专业角度分享自己的观点，还从课件的内容、框架、制作方面给出了颇多建议。 2月29日——王林彬律师《如何做好一场精彩的讲座》 周六，我们的学习热情依旧高昂，政府法律服务专业委员会学识渊博的王林彬律师为全所律师分享课题《如何做好一场精彩的讲座》。王林彬律师首先讲述了什么是“精彩讲座”的基本要素，他将基本要素分为了“自信的演说家”和“精心的准备”两大部分，使大家对如何做一场精彩的讲座有了初步的感受。在“自信的演说家”部分，王林彬律师从源于天然的自信、源于实力的自信、源于培养的自信和无知的自信这四个方面向大家介绍了自信的来源，只有知道自信从何而来，我们才能拥有自信；在“精心的准备”部分，王林彬律师也做了进一步的细化讲解，如外在形式的准备，包括热场、着装、姿态、语速等方面，又如内在（演讲内容）的准备，包括选题、一致性、专业性等方面，同时提出故事（案例）、数据、段子、格言这四要素作为“锦上之花”在内容准备中的重要性。王林彬律师的分享获得了全所律师的高度评价，大家都认为王林彬律师理论结合实践，以身示范，为大家现场展示了“如何做好一场精彩的讲座”是这堂课令人难忘的一个独特魅力所在。 一周时间，说它很长，是因为它毕竟拥有着足足168个小时；说它很短，是因为政府法律服务专业委员会的律师们都在紧张地准备着课题分享、充实地学习着各类知识，一抬头就发现一周的时间好像被”偷走了”。本周的学习和培训就此告一段落，但它并不意味着结束，而是意味着知识的沉淀，意味着新的培训即将开始。 政府法律服务专业委员会约您下周不见不散～ 新疆元正盛业律师事务所约您春天不见不散～

核心解读：疫情后律师如何透过当前形势看2020年新经济环境，精准施策协助政府招商引资工作。 第一部分  疫情后招商引资在政府经济工作的核心作用 进入2020年2月以来，中央政治局连续多次召开会议研究统筹做好疫情防控和经济社会发展工作，2月23日，一场更大规模的电视电话会议召开，主题依然是部署统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作，全国所有县级和军队的团级以上单位都设了分会场，共有17万人参加。这是有史以来规模最大的一场会议，会议内容不再以文件传达的方式层层转发，而是直接让所有人聆听中央的部署，罕见的会议方式凸显出疫情防控下经济社会发展面临的紧迫性。新疆自治区党委和自治区人民政府也多次召开会议对统筹做好疫情防控和经济社会发展工作进一步进行部署。以上会议对2020年的政府经济工作方向影响巨大，必将创造疫情后的新经济环境和形势： ——突发疫情压力倒逼超常经济刺激政策。2020年要完成“十三五”既定规划目标经济增速至少达到5.66%。根据市场分析，目前来看第一季度可能会破4%；上半年近5%，从中央和地方宏观调控层面，必然会出台超常规经济刺激政策。据专家分析今年的赤字率目标将再次突破3%，2020年开始国债、地方政府债券、银行债等金融体系可能释放近10万亿的体量。 ——传统就业受挫失业剧增。餐饮、旅游、交通、传统商业等就业门槛低产生就业集聚效用的服务产业严重受挫，给政府尤其是新疆政府经济社会矛盾带来巨大压力。 ——疫情防控和经济发展叠加。重新打通人员、物资、钱的流动，尽快复工回应发展经济的呼声高涨，中央政治局三次会议均透露出史无前例的紧迫感。同时提出，不搞一刀切的管控做法，又明确指出疫情的拐点尚未出现。作出防控和复工齐抓并重的重要性决策难度可想而知。    ——全国产业供应链体系调整压力。面对全球100多个国家对中国人员和物流的流动限制，给改革开放以来全球形成的以中国为核心的传统固有产业链造成巨大冲击，中央政治局提出，发挥各方面积极性、主动性、创造性，实现全年经济社会发展目标任务。    习近平总书记在23日的会议中提出，不获全胜不轻言成功。对防疫提出七点要求，对经济工作提出八点要求：第一，落实区分精准复工复产。第二，加大宏观政策调节力度。第三，全面强化稳就业。第四，坚决完成脱贫攻坚。第五，推动企业复工复产。第六，不失时机抓好春季农业生产。第七，切实保障基本民生。第八，稳住外贸外资基本盘。 综上，我们预判，2020年后的两年内政府必将加速招商引资步伐，出台超常规经济刺激政策，进一步优化营商环境，做好招商、安商、稳商工作，推动实现“十三五”既定经济社会发展目标。 第二部分  政府招商法律服务的内容区块的划分 一、存量经济的保存发展也是招商引资重点工作 经济发展具有延续性，疫情过后如何有效盘活存量项目，发挥存量经济立竿见影的作用，相信各地政府必会想方设法、千方百计出台一系列增强经济刺激政策和配套措施，保住存量经济平稳发展。我们看到近期一些经济发达活跃的省市，比如杭州市就在2月9日率先出台了《关于严格做好疫情防控帮助企业复工复产的若干政策》，对疫情相对平稳、来杭就业人员集中的贵州、四川等地区，由政府包下高铁专列，让员工免费坐专列来杭州复工。2月16日，载有近300名贵州籍复工乘客的G4138次定制专列从贵阳北站到达杭州东站。截至2月17日，已经有三列分别来自贵州、河南和四川的返工专列高铁抵达杭州东站。这些员工来自海康威视、大华科技、华立科技等60多家在杭企业。乌鲁木齐近日也出台了应对新冠肺炎疫情支持企业发展的十七条措施，力促存量经济有序恢复发展。 我们律师行业常说，开发一个新客户的成本、精力远远大于守住一个老客户，对比存量项目和新增项目上亦是如此，特别是政府招商引资项目，还涉及到一系列立项、规划、审批、资金、用地、招商等庞杂工作，时间周期很长，短期内难以发挥拉动经济增长的立竿见影的作用。因此，我们认为，进一步优化营商环境，做好招商、安商、稳商工作，抓好抓实存量经济快速恢复发展将是各地今年、特别是上半年的重点工作，也将是上半年法律服务的核心。     二、新项目的招商是政府重振经济的主要抓手    如果说存量项目招商主要是为了保存量经济、促短期经济发展，那么新项目招商则是补短期经济缺口、促经济延续发展的主要抓手，两者互为补充、缺一不可。那么律师如何在新项目招商中寻找法律服务点，律师又如何发挥作用价值呢。下面，谈谈本文的观点： ——招商引资需要熟知律师服务和经济发展的关系。纵观中国经济几千来的发展，无不透露出大政府小社会的客观事实，新疆自古以来的地域和经贸发展，往往具备区别内地的经济结构。尤其新疆是政策敏感度极强的行政区域，新疆的律师队伍达到6000人，结合2019年全疆的GDP总量来看，全疆接近1.4万亿接近全国总量的2%，人均在西部四省的前列，也高于海南省等南方地区。新疆的律师队伍整体素养较好，部分律师队伍群体整体业务环境并不落伍于中东部地区。核心原因是新疆的经济潜力和对外交流常年处于活跃状态。作为三产服务业在一、二产持续抑制的形态下，当新疆主流经济进入稳定高速发展时期，具有发达地区无法比拟的后劲和潜力。 ——如何透过两会看区域经济形势和法律服务。每年春节前后从地方到中央政府的两会，政府工作报告在中国经济大盘中视为：一是投资的风向标。作为三产领域的法律服务行业，核心业务是服务于主流经济，对一、二、三产在区域中的占比和发展态势，应当高度敏感，而两会期间的政府工作报告，是对今后一年社会经济发展投资领域的方向定位，起到投资风向标的引导作用。二是发展的宣言书。作为一级人民政府政府工作报告起到对外承诺和宣言的作用，是各级党委、政府对上级和人民群众的决策事前公示，一般情况会沿着确定的方向推进，起到全国、地方发展宣言书效果。三是经济的活字典。律师行业人员的组成绝大多数是法学学历构成，经济领域如金融、投资、税务、规划等政府关键领域的知识人才相对较少，导致律师行业对政府工作知之甚少，甚至受到自媒体偏颇观点误导，抵触、无视政府工作报告的重要性。而政府工作报告中涉及很多经济新课题、新名词，通读常读二会资料本身就是贴近学习政府经济，将政府工作报告作为人民群众的经济活字典，不失为一个普及经济基础知识的书籍和字典。四是业务的展示栏。律师群体普遍有业务源头恐慌心理，不知道下个月、每年或者今后可以做什么业务？如何找到新业务？政府法律顾问业务的业务方向和源头基本都在政府工作报告当中，2003年农民工工作进入国务院政府工作报告视野，当年针对建筑行业的信访激增40%，催生了律师“信访中介化”法律服务业务；2017年去产能进入国务院政府工作报告视野，催生了律师大量破产清算法律服务业务；今年的疫情之后的劳动争议、招商引资律师服务无疑会成为律师行业的新高地。    三、律师如何解读二会政府工作报告透出的法律服务信息 为了便于读者深入理解，我们随机抽取了自治区、乌鲁木齐、喀什、库车政府工作报告（其中喀什和库车的信息使用的是2018年度政府工作报告），解析律师如何透过二会看全疆的法律服务市场。如前所述，地方经济发展必然和全国经济发展成正比。2019年预计全国的GDP总量为99万亿元以上；2019年预计新疆GDP总量为13780亿元，同比增长6%左右；固定资产投资增速比上年度提高27.2个百分点；实现一般公共预算收入1577.3亿元，增长3%。考虑到2019年是新疆维稳红利释放的第一年，加之2020年的疫情经济抑制，今年新疆的GDP和固定资产投资经济总量预计可能会出现井喷状态。 （一）乌鲁木齐市作为新疆的首府城市，政府工作报告可以给律师提供最为精准的信息，比如市民关注的二号线实际情况，在政府工作报告第13页（三）城市基础设施更完善中明确“……完成轨道交通2号线1期隧道主体9.5公里，三座车站主体封顶……”。明确2号线建设情况，打破了2号线将要下马的传言。其中乌鲁木齐市2020年在招商引资、区域发展、固定资产投资、一般预算收入等多方面展现出首府城市的引领作用。政府工作报告表述第三产业对经济增长贡献率超过70%，成为拉动经济增长的重要力量，具体情况如下： 1、2019年乌鲁木齐GDP、固定资产投资情况 2020年乌鲁木齐政府工作报告：预计全面地区生产总值增长6.5%，一般公共预算收入增长3.1%，城镇居民人均可支配收入增长6.6%，农村居民人均可支配收入增长9.3%；居民消费价格指数控制在3%以内。第三产业对经济增长的贡献率超过70%，成为拉动经济增长的重要力量。 2、2018年乌鲁木齐市国民经济和社会发展统计公报。全年完成固定资产投资（不含农户，下同）比上年增长10.0%。其中，第一产业投资下降5.6%；第二产业投资增长33.5%，其中，工业投资增长37.0%；第三产业投资增长4.5%。 在固定资产投资中，国有经济控股投资下降10.3%；民间投资增长37.5%；民生投资增长7.4%；基础设施投资下降18.7%。在固定资产投资中，房地产开发投资623.59亿元，增长56.7%，其中，住宅投资385.64亿元，增长70.3%；办公楼投资34.88亿元，下降24.5%；商业营业用房投资81.01亿元，增长13.6%。 （二）选取喀什、库车作为本文的研究区域，这两座城市属于新疆南疆城市重镇，起到以点带面的轴心经济轴心作用。 1、喀什地区2018年国民经济和社会发展统计公报：初步核算，全年实现地区生产总值（GDP）890.12亿元，比上年增长4.2%。其中，第一产业增加值281.35亿元，增长3.7%；第二产业增加值220.81亿元，增长1.1%；第三产业增加值387.96亿元，增长6.5%。第一产业增加值占地区生产总值的比重为31.6%，第二产业增加值占地区生产总值的比重为24.8%，第三产业增加值占地区生产总值的比重为43.6%，第三产业成为拉动经济增长的第一动力。人均生产总值19176元，增长3.7%。万元国内生产总值能耗比上年下降2.2%。 喀什地区2018年国民经济和社会发展统计公报：全年固定资产投资（不含农户）（下同）比上年下降38.3%。在固定资产投资中，第一产业投资下降37.3%；第二产业投资下降58.3%（其中工业投资下降59.0%），第三产业投资下降33.2%。 全年固定资产投资中，基础设施投资下降37.4%，占固定资产投资的比重为24.2%；民间投资下降61.2%，占固定资产投资的比重为15.4%；民生投资下降30.3%，占固定资产投资的比重为14.7%。六大高耗能行业投资下降22.6%，占固定资产投资的比重为6.6%。 喀什地区2018年国民经济和社会发展统计公报：四省市对口援建项目。2018年四省市对口援建项目342个，援助到位资金60.25亿元，资金到位率100%，其中，山东省援助项目119个，援助到位资金13.69亿元；上海市援助项目124个，援助到位资金26.49亿元；广东省援助项目46个，援助到位资金11.61亿元；深圳市援助项目53个，援助到位资金8.45亿元。 2、2019年库车市GDP、固定资产投资情况 库车市统计局：经自治区统计局审定，1-9月份，库车县完成固定资产投资（不含农户）99.66亿元，同比增长61.83%。其中，民间投资72.9亿元，增长188.4%，投资拉动率为77.3%。1-9月份，地方财政收入39.11亿元，增长30.4%。一般公共预算收入29.73亿元，增长3.9%，其中，税收收入25.67亿元，增长1%，较1-8月份上升0.9个百分点；非税收入4.06亿元，增长27.3%，增幅较1-8月份回落1.9个百分点。1-9月份，地方财政支出71.28亿元，同比增长22.7%。一般公共预算支出60.86亿元，增长7.7%。    库车县2018年国民经济和社会发展统计公报：初步核算，全县生产总值(GDP)243.8亿元，比上年增长9.24%。其中，第一产业增加值23.32亿元，增长6.71%；第二产业增加值163.62亿元，增长7.41%；第三产业增加值56.86亿元，增长13.84%。第一产业增加值占全县生产总值的比重为9.56%，第二产业增加值比重为67.1%，第三产业增加值比重为23.32%，第二产业是拉动经济增长的第一动力。全年人均生产总值49897元。 固定资产投资：全年固定资产投资（不含农户）（下同）83.22亿元。在固定资产投资中，第一产业投资3.51亿元；第二产业投资24.92亿元，其中，工业投资24.62亿元；第三产业投资54.78亿元。 通过数据分析，喀什、库车在南疆四地州的范围内有极强的代表性，喀什属于全球有影响的历史名城，库车是西域丝绸之路上的重要城市。今天同样散发着历史和发展的光辉，喀什作为南疆的工业重镇，库车撤县建市在2019年刚刚完成。通过以上政府工作报告我们发现，南疆四地州正在迎来以精准扶贫、乡村振兴为契机的历史发展机遇，喀什、库车在南疆区域发挥着棋眼作用，其中的精准扶贫、乡村振兴、重大项目投资、石油化工、中巴经济走廊等热点领域透露出律师行业发展的新机会。 第三部分 新项目招商引资律师实务 一、律师参与政府招商引资的方法和心态 ——律师参与政府招商引资的方法。研究全国、地方两会政府工作报告，以当地政府当年、“十三五”甚至“十四五”重点投资方向、产业园区、重大项目为抓手点，找准招商引资法律服务切入点、突破口。熟悉各地政府招商引资流程、决策程序。政府开展招商引资工作一般有固有的流程，特别是投资决策方面，不同于企业经济活动或纯粹的法律活动，需要招商、国土、规划、财税等不同部门的参与，层层经过座谈会、协调会、联席会议、县市长办公会、常务会等协商、决策程序，律师需要在各种会议中发表专业意见。同样，也需要坚持法律底线思维，掌握招商、土地、采购招标、预算、财税等方面的政策、法规规定，随时关注最新政策、法律变化，比如《政府投资条例》《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》等最新法律法规、司法解释，帮助政府厘清政府和企业、合同和行政协议、可为和不可为、合法和非法之间的法律边界，协助政府依法招商，保护领导干部。 ——律师参与政府招商引资的心态。很多律师参与政府招商引资活动不多，想当然理解为招商引资属于政府工作，不需要律师参与或参与度非常有限，造成律师介入政府招商引资活动的工作被动。这种想法往往是错误的，招商引资作为政府法律风险防控的源头，招商引资对象、磋商谈判、采购招标包括各类法律文本起草、审核都涉及到大量的合法性审查事项，需要律师全过程参与把关、防控风险。可以说，招商引资的好坏直接决定了项目的成败，这应当引起律师的高度重视，也是律师接触核心领导、参与核心决策的重要途径。另外，很多律师不知道如何参与政府的招商引资活动，接到一个招商引资项目不知道如何下手，这与我们律师知识面狭窄、固有律师思维有关，其实招商引资是一个经济活动，作为律师我们应该坚持“经济思维”“法律思维”并重才能够做好招商引资法律服务。招商引资的自我反问：1、这个产业分布在哪里？2、市场如何？3、是否属于技术含量高的产品？4、在当地来投资建设优势在哪里？5、投资意愿是什么？6、我们现在建设下一步的市场优势（相对已经投产的企业而言）在哪里？7、政府投资后回收投资的依靠是税收还是什么？8、如何保障政府或者国企配套投资资金的安全（如投资失败是否有基本的担保保障）？9、我们对投资者和投资行业了解多少...... 二、律师如何找到政府招商引资风险点 根据我们长期服务县市政府、参与政府招商引资的法律实践，政府在招商引资过程中资信考察、采购招标、土地出让、优惠政策、滥用职权等方面最容易出现法律漏洞，引发投资风险、法律风险。 ——投资商资信调查方面。企业的资信如同一个人的信用一样，是项目投资成败的基本保障。在企业资信调查方面，一是很多时候政府对投资商资信重视、关注程度还不够，资信考察独立性、专业性还不强，加之后续项目监管履约不到位，造成招商引资热得快，冷的也快，现实中招商引资失败的案例比比皆是。二是未能处理好招商和门当户对的辩证关系、招商和产业关联度合理性的关系，有些地方只求企业大，不管企业适不适合本地推荐的产业项目，囫囵吞枣把企业引进来，大干快上盲目推项目，最终水土不服而下马。 那么，律师如何参与政府招商尽职调查呢，我们认为应当至少把握以下四方面：一是区别企业尽职调查的思维，既要关注尽职调查内容，也要站在宏观的角度、政府的角度，关注当地县域县情，经济产业政策。敢于站在第三方独立性、专业性的角度帮助政府领导决策参谋，敢于说不，善于说行。二是招商专业队伍律师需要深度参与，如前分析，政府招商是一项全过程、全方位经济活动，不同于律师诉讼业务、专项业务具有一次性的特点，这就需要培养专业队伍投入精力提供跟进式服务，才能全过程掌握项目事实，进而发表独立、专业、可行的法律意见，让政府感受到律师的参与感和专业度。三是熟悉招商项目行业市场情况，项目投资、建设、运营核心流程，掌握各环节、各节点的关键法律风险点，而非就法律说法律，抓不住实质要害和核心法律风险点。四是帮助政府培养一支熟悉招商、财税、国土、法律等工作领域的招商引资的综合性内部专业队伍，规范招商引资工作程序，制定法律文本模板，统一招商流程，降低政府招商成本和程序风险。 ——采购招标环节。受地方发展和人为因素的双重影响，项目采购招标违法违规现象仍频频发生，特别是在偏远县市区域表现的更为突出。串标公开化等违法行为高发让政府采购风险不断；采购人长期主导思维导致代理机构缺乏全流程风险意识；采购领域采取审计等事后监督为主难于预防风险等特点。需要律师等专业人员加入采购队伍完善法律思维让采购更加阳光；需要代理机构协助政府从代理流程向政策宣传和风险防控的转变；这对律师既是挑战也是机遇。 ——土地出让环节。根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》：土地出让收入纳入政府非税收入收缴管理制度改革范围，统一收缴票据，规范收缴程序，提高收缴效率。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。但在实践中，吸引投资者、加快项目投资建设步伐的需要，采取定向招标、变相减免、以租代征、低价出租等违规行为仍大量发生，导致潜在违法违规出让土地法律风险长期存在，一旦发生纠纷，往往就会牵扯出土地问题。 ——滥用职权方面。政府机关、工作人员行使行政职权不同于民事行为，必须坚持“法无授权不可为”。但我们的一些领导干部这方面法律意识还比较淡薄，一方面官本位思想有时候还比较重，一方面想着只要一心为老百姓办好事，自己就没有错，而忽视了法定职权、法律程序，作出超越职权的行为，甚至触犯了刑事犯罪。滥用职权罪指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。另外，以集体研究、集体决策为名能否免除刑罚？我们看最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条：  以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。 三、律师在招商引资中的法律服务点 如前所述，招商引资活动是一项庞杂的政府经济活动，各个阶段、各个环节都涉及到相应法律服务点，包括法律尽职调查、采购招标中介化、合作模式架构设计、招商引资政策清单、法律文本、矛盾争议处理等专项法律服务和全过程综合法律服务。本文仅就主要法律服务点做简要列明，不就上述法律服务点如何开展进行详细介绍。 第三部分 新经济形势后政府招商引资及法律市场研判 回顾前文，受疫情防控和经济发展叠加影响，根据从中央到地方陆续紧急出台的各项政策释放出的信号，我们预判今后一到两年政府将加速招商引资步伐，相关行业也将迎来新一轮的发展。下面结合全国经济形势、自治区2020年政府工作报告等研究学习，对新经济形势后政府招商引资及全疆法律服务市场做研判分析。 ——招商引资业务。深入学习全国、自治区及当地两会政府工作报告，提前预判各地政府的投资方向、招商风险点和介入点，找准自治区和各地的政策核心确定年度亮点，帮助解决存量项目、增量项目招商引资过程的法律风险，树立招商引资行业标杆和政府典型。根据我们对自治区及相关地市政府工作报告的解读，以园区为抓手、为平台的招商引资项目是2020和以后的二年的业务源泉，存量招商引资延续工作将是上半年法律服务的核心。 ——破产业务未来三至五年呈爆发趋势。受新冠肺炎疫情、经济下行压力、企业转型、经济高质量发展、生态环境保护、中小企业融资难等多重因素影响，预期未来一定时期内，有一批企业将面临破产重整、清算及兼并重组，律师行业也将迎来破产业务的爆发点，需要律所、律师加强团队建设，提前做好基本功，打好基础。 ——县市政府法律顾问需求更加急切。一是新型冠状病毒感染肺炎疫情结束后，大量的政府投资项目、采购合同、行政处罚、行政征用、行政复议、行政诉讼等法律事项急需律师参与，依法妥善处置。二是习近平主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议强调，全面提高依法防控依法治理能力 为疫情防控提供有力法治保障：会议审议通过了《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的意见》《关于深化司法责任制综合配套改革的意见》《关于加强法治乡村建设的意见》《行政复议体制改革方案》和关于上海市推进法治化营商环境建设情况的报告、关于推进综合行政执法体制改革情况的报告。三是《中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》提出，加强农村基层治理；要强化自我管理、自我服务、自我教育、自我监督，健全基层民主制度，完善村规民约，推进村民自治制度化、规范化、程序化。扎实开展自治、法治、德治相结合的乡村治理体系建设试点示范，推广乡村治理创新性典型案例经验。不论是应急解决新型冠状病毒感染肺炎疫情结束后社会矛盾法律纠纷的现实需要，还是加快全面依法治国、依法行政的法律要求，预计各地对政府法律顾问的服务需要将更加急切，且具有持续性。  ——新一轮地方发债业务。政府出台强经济刺激的背后，需要财政资金、金融政策的大力支持保障。为贯彻落实党中央、国务院决策部署，加快地方政府债券发行使用进度，经国务院决定并报全国人民代表大会常务委员会备案，近期财政部提前下达2020年新增地方政府债务限额8480亿元，其中一般债务限额5580亿元、专项债务限额2900亿元。加上此前提前下达的专项债务1万亿元，共提前下达2020年新增地方政府债务限额18480亿元。据专家分析今年的赤字率目标将再次突破3%，2020年开始国债、地方政府债券、银行债等金融体系可能释放近10万亿的体量。预计，今后一到两年律师将迎来新一轮地方发债、融资服务法律业务。  ——围绕旅游兴疆战略的景区综合开发法律服务。2020年自治区政府工作报告：推进国有旅游景区管辖权、所有权、经营权“三权分置”。大力实施“旅游+”，形成“产业围绕旅游转、产品围绕旅游强、结构围绕旅游调、功能围绕旅游配、民生围绕旅游兴”的全域旅游发展格局。加快新疆旅游形象宣传营销体系建设，让“新疆是个好地方”叫得更加响亮，力争全年实现旅游接待人数3亿人次左右。鉴于新疆独特的地域区位、政治经济环境和产业经济政策，预计今后两年，乃至“十四五”围绕旅游兴疆战略的景区招商引资、混合所有制合作、行业整合、景区综合开发等法律服务需求旺盛、法律服务产品众多。 ——国企改制、民企转型兼并重组业务。自治区政府工作报告：深化国资国企改革。健全现代企业制度，完善国有企业法人治理结构和经营机制，组建一批国有资本投资公司、运营公司，加快构建全区国资监管大格局，形成国资监管一盘棋。积极稳妥推进混合所有制改革，在能源、交通、旅游、水利等领域培育壮大一批国有投资集团，做强做优国有资本。加快推进国有企业退休人员社会化管理工作。 ——潜在环保产业法律服务全流程。具体业务点：一是要利用政策宣讲、实地调研等机会，以乌—昌—石、奎—独—乌等重点区域为主战场，积极探索企业转型、兼并重组等法律服务业务；二是拓展环保执法、固废处理、沙漠化治理、环境法律风险评估、环境合规、安全生产、EHS等标准手册、体系建设法律服务；三是公益诉讼、生态环境损害赔偿业务潜力巨大。 ——重大建设项目专项法律服务。具体业务点：围绕自治区和各地方政府工作报告提出的计划实施的交通基础设施建设、水利设施、城镇建设、能源设施、生态建设的重大建设项目拓展专项法律服务。自治区政府工作报告中具体对今年存量、新增重大建设项目有明确提出，各地律师应重点关注全疆、本地投资建设项目，切入跟进法律服务。

公法与私法的区分，是法律分类的重要方法之一。在传统的认识上，公法和私法呈现泾渭分明的状态。基于行政协议具有“行政性”和“协议性”的双重属性，长时间以来，对于行政协议是纳入公法调整还是私法调整一直存在争议。 2019年11月27日，最高人民法院公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下“行政协议司法解释”），明确将全部的行政协议都纳入公法调整，在行政协议诉讼案件的审理依据上明确可以同时适用行政法律规范和民事法律规范。这种模式，打破了对公法和私法进行严格划分的传统认知，使得私法的基本原则、理念、方式有机会嵌入到了传统的公法领域，构建了解决行政协议争议的新格局、新规则、新思路。 一、行政协议的范围 --行政协议定义。行政协议又称行政合同、行政契约。行政协议司法解释第一条将行政协议定义为行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。 行政协议包含以下四个方面要素： 一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关； 二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标； 三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容； 四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。 行政法上的权利义务内容是很难界定的，这里就需要引入行政优益权，行政机关享有的行政优益权大体包含以下权利：一是具有优先选择合同相对方的权利；二是合同对行政协议的履行具有主导权和监督权；三是单方解除、变更合同的权利；四是制裁权。 --行政协议的范围。2014年新修订的行政诉讼法第十二条第一款（十一）规定“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于人民法院受理行政诉讼的范围，这是行政协议的法律渊源。看完行政协议司法解释全文，其中第二条对于行政协议范围的规定给我们最直观冲击，扩张了我们对行政协议的认知，通过列举加兜底的方式明确了行政协议范围： 1、政府特许经营协议 国家发改委等六部委颁布的《基础设施和公共事业特许经营管理办法》，明确特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。如城市供水、供气、供热；垃圾处理，污水处理；城市轨道交通和其他公共交通；法律法规规定的其他项目等都属于政府特许经营。政府特许经营最核心的就是通过授予经营权获得收益，大部分特许经营都存在着收费权的授予。 2、土地、房屋等征收征用补偿协议 土地、房屋征收征用比较常见，大部分律师都比较熟悉，在此不过多赘述。 3、矿业权等国有自然资源使用权出让协议 这与最高院此前的有关司法解释是不一致的，比如对于国有土地使用权的出让合同以前是纳入民事诉讼范围的。自然资源包含土地、海域、草原、林地、矿产、能源等，也即意味着上述国有自然资源使用权出让协议全部属于行政协议，纳入行政诉讼进行调整。 4、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议 国家定义房子是用来住的，尤其要保障住房困难群众住有所居。长时间以来，各级政府也投资建设了大量的保障性住房，但是对于保障性住房的分配存在着不公开、不透明等暗箱操作的问题，根本原因是没有建立保障性住房分配的有效监督机制。把政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议明确为行政协议，纳入行政诉讼进行调整，意味着保障性住房的行政管理部门要对保障性住房分配的合法性承担举证责任，尤其是分配机制是否公平、公正、公开，将有效的督促保障性住房行政管理部门依法行政。 5、符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议 由于尚未出台政府与社会资本合作协议（PPP协议）的相关法律法规，导致对于采用何种方式解决相关争议处于不明确状态，也使PPP项目出现了很多乱象，“假PPP”或者“违规的PPP”出现，基于上述考虑，这里设定了限定条件。合法合规的PPP项目协议都应该属于行政协议，因PPP项目协议是政府为了履行行政职能和提供公共服务订立的，其涉及能源，交通运输，水利，环保，农业，林业，科技，保障性安居工程，医疗，卫生，养老教育，文化等公共服务领域。 6、其他行政协议    这是一个兜底条款，意味着除了上述列举的五种协议外，还存在着其他协议属于行政协议。需要思考还有哪些协议属于行政协议？ --行政协议判断标准。识别行政协议的实质标准，即协议的标的及内容具有行政法上的权利义务。行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：是否行使行政职权、履行行政职责；是否为了实现公共利益或者行政管理目标；是否享有行政优益权。是否行使行政职权、履行行政职责为判断行政协议的本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议，而实现公共利益或者行政管理目标和享有行政优益权为辅助要素。政府存在大量的招商行为，因招商签订的招商投资协议是否属于行政协议？从主体要素来说，招商投资协议一般都是政府及相关部门与投资商签订的，符合一方主体为行政机关；从目的要素来说，招商投资都是政府为了发展当地的经济，属于实现行政管理或者公共服务目标。从意思要素来说，一般都是双方协商后签订，符合当事人协助一致。那么判断招商投资协议属不属于行政协议的最关键的要素就是内容要素，如果只涉及政府提供相关审批服务和对项目推进予以协调等，未涉及政府给予优惠政策、支持财物等的，那么就未具有行政法上的权利义务内容，不属于行政协议；反之则属于行政协议。 --行政协议排除范围。行政协议司法解释第三条明确了两类协议不属于行政协议，一是行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议，由于协议双方主体均为行政机关，属于内部协议，不符合行政协议最基本的主体要素；二是行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议，此协议受《公务员法》进行调整，不符合行使行政职权、履行行政职责的本质要素。 二、行政协议最终纳入公法调整的原因 从第一部分内容来看，行政协议的范围是很广泛的，但是为什么行政协议司法解释要把行政协议最终纳入到了公法调整，是我们必须研究的问题，弄懂这个问题才能从本质上理解行政协议的新格局、新规则、新思路。 ---我国将行政协议一开始纳入了私法调整的原因。一是与我国管理体制有关。长久以来我们的政府是管理型政府，实现计划经济，政府包打天下，没有公私合作的理念。二是与我国经济发展水平有关。将行政协议纳入行政诉讼就会涉及到国家赔偿的问题，但是我国经济长期处于不发达水平，国家财政收入有限，加上依法行政水平不高，将行政协议纳入行政诉讼范围势必会导致财政压力增大。三是与国家财税体制有关。由于过去预算管理不严格，致使很多地方政府及相关部门都存在着大量财政预算外收入，不接受审计和纪检部门监督，这就是我们通常说的小金库。基于小金库的存在，使各级地方政府及相关单位是有能力来承担相应的责任。 ---行政协议最终纳入公法调整的原因。一是与政府职能转变有关。随着市场经济的推进，经济社会不断发展，尤其是城镇化不断扩张，管理型政府已经不能满足社会公共服务的需求，管理型政府向法治型、服务型政府转变，公私合作逐步增多，行政协议行为需要有效规范。二是与反腐败有关。我国从“十八大”开始进行强有力的反腐，我们在反腐败过程中发现成就腐败最大根源在于公权力部门被私营业主俘获，直接侵害着公共利益。因此国家推进了“受贿行贿一起查”，实践证明效果比较好。三是与行政法的基本原则有关。我们国家在公共资源配置方面的最大问题就是不公平、不公开，导致暗箱操作、权力寻租层出不穷，使得社会问题凸显，社会风气变坏，有必要建立公开、透明的竞争机制。 ---私法调整的局限性。一是私法更强调意思自治，一旦合同签订，双方就必须遵照执行；二是合同具有相对性，审查以诉讼请求为限，不会进行全面审查。 ---公法调整的优越性。一是公法优先保护公共利益，如果当签定一个行政协议侵害公共利益的时候，就有可能被确认为无效或者不可解除。二是行政法重要原则是公平、公开原则，如果在行政协议签订过程中没有公平的对待所有的竞争者，你就有可能成为被告；如果暗箱操作，没有公开进行，那么有可能被确认无效或者被撤销。三是全面审查原则，纳入行政诉讼对行政协议的订立、履行、变更、解除、终止等各个环节进行全面的审查，如果出现违法行为，那么该确认无效的就确认无效，该撤销的撤销。四是明确救济途径，减少法院推诿，使得行政协议争议得到有效处理，有利于保护私营主体的合法权益。 三、行政协议诉讼案件的前景 行政协议纳入了行政诉讼范围，审理依据兼用民事法律规范，构建了新格局、新规则、新思路。我们有必要以行政协议诉讼案件前景为衡量标准，对行政协议有一个全新的认识。 --管辖的确定性。过去的行政协议纠纷解决存在着民事诉讼、行政诉讼、商事仲裁等多种途径，但是行政协议司法解释明确了行政协议属于行政诉讼范围，约定仲裁管辖无效（除我国缔约、参加的国际条约另有规定），这就使得行政协议纠纷救济途径排除了民事诉讼和商事仲裁方式。比如在过去的PPP项目协议中，很多专家都认为应当约定仲裁条款，高效解决相关争议，但是这些约定现在都是无效的。因为救济途径暨管辖方式的确定，意味着过去进入民事诉讼和商事仲裁的行政协议争议将回到行政诉讼中来。 --原告范围的扩大。行政诉讼中行政机关恒定为被告，不能主动提起行政诉讼，只有原告才可以主动提起。因此要想使行政诉讼案件大幅增加，那么最简单的方法就是扩大行政诉讼的受案范围和原告的范围。行政协议司法解释明确行政相对人认为行政机关在行政协议的订立、履行、变更、终止中的行为损害其合法权益就可以提起行政诉讼，这无疑突破了合同相对性，大幅扩大了原告的范围。如投标人过去参加行政协议的招标，招标人存在违法违规行为时，投标人仅能向相关监督管理部门提出质疑或者投诉，对监督管理部门的处理行为提起行政复议和行政诉讼；不能直接对招标人提起行政诉讼。这种制度的设计使得真正需要承担责任的招标人不需要直接面对，这也使得招标人未受到应有的监督。但是，行政协议司法解释打破了这一局面，投标人只要认为其公平竞争权受到了损害，就可以直接对招标人为被告提起行政诉讼，由招标人直接来承担责任。如有几百家企业参加来投标，就意味着这几百家企业都可以直接对招标人提起行政诉讼，招标人需要对招标行为的合法性来承担举证责任，如被确认违法，就有可能涉及行政赔偿，那么相关人员也将因违法违规行为受到相应的责任追究。新的规则，给我们带来了新的思路，体现着治理体系的现代化，将会倒逼招标人进一步规范招投标行为。 --适用时间的溯及既往。行政协议司法解释规定“2015年5月1号之后订立的行政协议都可以使用本司法解释”，意味着自2015年5月1号以后订立的行政协议都需要通过行政诉讼解决。同时，对于因履行行政协议提起行政诉讼的起诉期限参照民事诉讼时效确定，那么意味着适用3年的民事诉讼时效，是否还可以适用民事诉讼时效的中断、中止。因此，只要发生了行政协议争议纠纷，都有可能被提起行政诉讼。 --诉讼成本的下降。按照行政诉讼案件诉讼费标准，一般行政案件诉讼费标准是每件50元。相比较以往通过民事诉讼或者商事仲裁，无疑诉讼成本下降的明显。尤其涉及PPP协议或者国有自然使用权出让协议，通常诉讼标的都较大，在诉讼成本上将会体现的更为明显。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准”，但是该司法解释已经被废止。 --行政机关非诉强制执行的影响。 就我国现状而言，大部分行政机关领导是不愿意主动提起诉讼的，直接导致行政协议中相对方违约很难承担相应责任。行政协议司法解释明确了行政机关对于协议相对人的违约行为可以作出决定通过非诉强制执行让违约相对方承担责任，行政机关有了解决违约问题的新通道。同时，如果行政相对人不在法定期限内申请行政复议或行政诉讼，那么就会面临强制执行，那么势必会使行政相对人通过提起复议或者诉讼的救济途径，阻碍强制执行的发生。 综上，行政协议司法解释将行政协议全部纳入行政诉讼程序，同时适用行政法律规范和民事法律规范，构建了解决行政协议争议的新格局、新规则、新思路，必然会导致行政协议诉讼案件的增加。基于行政协议跨越了公法和私法，要求从事相关法律实务者需要具备综合运用行政法律规范和民事法律规范的能力，但是由于法律实务者普通缺乏对行政协议的新格局、新规则、新思路的认知，使得具备综合运用行政法律规范和民事法律规范的法律实务者较少，这也意味着行政协议诉讼案件在短时间内不具备大幅增加的可能性。但是，行政协议司法解释已经从2020年1月1日开始施行，行政协议的新格局、新规则、新思路已经确立，可以预测不远的将来，它将与单纯行政行为共同构成行政诉讼的两大支柱。