违约金是否属于破产债权且有无顺位的特殊性，在司法实践中有如下四种不同的观点： 观点一：违约金不属于破产债权 法理依据：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款中规定：“以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”而分析（五）的语境，违约金不作为破产债权的前提情况是当清算组解除合同时，产生的违约金不作为破产债权。 案例：（2020）最高法民申1289号，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，违约金不作为破产债权予以确认。 从性质上分析，破产案件受理前已经履行完毕的合同所产生的违约金与债权人和债务人双方均未履行完毕的合同解除后所产生的违约金性质是相同的，但违约金所对应的违约事实存在破产受理前后节点的区分，依照破产法的规定，显而易见违约金不属于破产债权。 观点二：违约金是普通债权 法理依据：最高人民法院2021年8月26日《关于〈破产分配中本金与利息清偿顺序疑问〉的回复》：“钱律师：.......您来信中所称本金、利息和违约金等债权，属同一顺序普通债权。除非法律有明确规定，法院不能在普通债权内部根据债权类型确定不同清偿比例。对于本金、利息和违约金能够足额清偿的，予以足额清偿；不足清偿的，按照债权额在普通债权总额中所占比例进行清偿。” 案例：（2021）豫民终206号，本案中，陈某主张的违约金系生效判决所确定的债权。若福某公司管理人认为生效判决认定的违约金标准过高，存在错误，应通过审判监督程序申请撤销。因此，案涉违约金应确认为普通破产债权。 以上案例以违约金业经生效判决确认为由，将违约金确认为普通债权，但如未经司法裁判的违约金是否同样为普通债权？ 观点三：违约金劣后于普通破产债权清偿 法理依据：《全国法院破产审判工作会议纪要》“28.破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。” 案例：（2016）京民终129号，本案220万元赔偿款虽应确认为破产债权，但为保证泰某公司所有债权人的债权能得以公平受偿，该债权作为惩罚性债权应当劣后于普通破产债权清偿，即待此次破产程序中所有普通债权人的债权得以完全清偿后，仍有剩余破产财产可供清偿时，再予以清偿。 观点四：根据违约金的性质区分，属于补偿性的金额作为普通债权，属于惩罚性的金额作为劣后债权清偿 案例：（2019）豫民终1609号，本案一审判决认定远某公司申报的15170254.22元违约金债权均为惩罚性债权，应当劣后于普通债权清偿。对此本院认为，我国合同法所规定的违约金系以补偿为主、惩罚为辅的双重性质，具体到本案上海浦东法院4363号调解书所确认的违约金性质及计算标准问题。双方争议的违约金债权15170254.22元，是依据双方签订并经人民法院确认的调解协议所约定的按日万分之八标准计算的数额，该约定的违约金标准高于中国人民银行同期同类贷款利率，是债权人基于督促债务人或担保人尽快清偿债务而制定的较高利息标准，具有一定惩罚性，因此远某公司主张按日万分之八标准计算的违约金15170254.22元均应作为普通债权在宇风汽车公司破产程序中得到足额清偿，不符合现行破产法律、法规及司法解释的相应规定。但同时应考虑到，远东租赁公司作为市场经济下的商事主体，其对外开展交易、运营有基本的经营成本，随着债务人或担保人未予清偿债务的时间越长，其垫资成本越高，必然会给远东租赁公司造成相应的客观经济损失，该等损失性质不属于《破产审判会议纪要》所规定的“民事惩罚性赔偿金”。故远某公司所主张列入普通债权的15170254.22元违约金中，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的部分仍应列入普通债权，对于该标准以外的过高部分违约金因其具有惩罚性，则应按照《破产审判会议纪要》的规定精神，作为劣后债权清偿。 以上四种观点，供管理人在审查违约金债权时参考。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

一、案情简介 伊犁XX硅制品有限公司（以下简称“硅制品公司”）成立于2005年，主营碳化硅的冶炼、碳化硅制品的深加工，磨料、耐火材料、建筑材料、功能陶瓷材料的生产与销售。2012年，公司因受国际光伏市场影响、经营不善、资金链断裂等问题被迫停产。 2018年，硅制品公司因未履行生效法律文书确定的义务，在执行过程中，债权人向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请对该公司进行破产清算。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院查明，硅制品公司作为被执行人的案件已知有16件，负债5000余万元。法院审查后认为硅制品公司自2012年停产，至今未恢复生产，资产不足以清偿全部债务，并且明显缺乏清偿能力，符合破产条件，遂于2018年裁定受理对该公司的破产清算申请并依法指定新疆元正盛业（伊宁）律师事务所为管理人开展工作。 二、争议焦点 管理人接管破产企业后，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条的规定，对申报的债权进行审查，并将编制的债权表提交第一次债权人会议核查，其中债权人XX资产管理公司系抵押债权，具有抵押担保的优先受偿权，抵押财产范围为破产财产即硅制品公司土地使用权、房屋、所有设施设备等。 本案的争议焦点为： 1、硅制品公司厂区位于伊宁县伊东工业园区，该园区在荒无人烟的山沟。动产（设备类）可以随时处置，但厂房土地变现不易，特别是该厂区修建了办公楼、宿舍及餐厅三幢混凝土楼房，更加大了不动产资产变现的难度。另外，为体现社会价值，整体盘活资产将有利于县域经济发展、解决就业并增加税收，这才是体现去产能调结构的最好方式。 2、管理人将破产财产整体处置后，可供分配的破产财产总额尚不足以优先支付资产管理公司抵押债权，再无其他财产支付其他所有债权包括清算费用及职工债权等支出项目。 三、案件办理过程概述 管理人接管破产企业后，对硅制品公司银行流水，房产土地，车辆保险，职工，欠税等情况进行了全面调查。 2018年10月，管理人在新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院主持下召开了破产案第一次债权人会议，管理人作了履职报告，提请对破产债权进行核查，会议中核查了债权，也表决通过了财产状况报告、变现报告等议案。第一次债权人会议后，法院认为，硅制品公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，已具备破产原因，也不存在重整和解的情形，为公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，应对公司进行破产清算，2018年10月，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院裁定宣告公司破产。 为解决不动产资产及时处置变现，管理人会同法院与伊宁县县委、县人民政府深度交流，一致认为通过招商引资的方式整体处置资产，更有利于资产变现，同时也有利于促进该公司生产设施的再盘活，不至于动产变卖后，厂区依然荒芜。为此，政府对生产经营资质移置等问题创造性的提供了解决方案。方向确定后，管理人积极对外发布信息，与众多潜在购买人进行接洽，宣讲伊宁县招商引资政策。2019年8月，硅制品公司整体资产通过网络公开拍卖，成功拍卖。 在资产分配阶段，管理人面对的最大困难是资产管理公司主张优先受偿权，导致的后果是其他所有债权包括支出项目均无资金支付。针对XX资产管理公司的抵押债权，经管理人深入研究，发现资产管理公司申报债权时提交的生效判决书（债权凭据），资产管理公司未主张优先受偿权，判决书亦未判决优先受偿权。根据《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”诉讼过程中资产管理公司仅请求债权金额，未主张对抵押物折价变现优先受偿。法院生效文书未判决资产管理公司享有对抵押物的优先受偿权，因此，诉讼过程中资产管理公司的诉请存在一定的睱疵。 主债权诉讼时效期间属于诉讼时效规定还是除斥期间规定，在理论上存在争议。如果属于诉讼时效规定，就存在中止中断情形；如果属于除斥期间规定，就不适用中止中断规定。后果是资产管理公司对抵押物变现价款的优先受偿权是否还成立的问题。 管理人团队针对资产管理公司优先受偿权是否成立的问题，经过认真分析认为，如果仅限于理论研究并据此采取法律方式（管理人审查债权认可资产管理公司优先受偿权或不认可其优先受偿权），可能都不利于破产案件中矛盾的化解，社会效果均不会好。破产案件的社会效果更考验管理人化解矛盾的水平与能力，因此，管理人没有贸然作出结论，而是采取了向资产管理公司和所有其他债权人提前公开管理人对物权法第202条的理论争议及后果，明确进行了利弊分析，要求大讨论如何确定资产管理公司的优先受偿权。 经过讨论、沟通、利弊分析，最终资产管理公司愿意让与部分受偿价款，用于指定项目的支出及分配，其他债权人认可资产管理公司的优先受偿权，接受资产管理公司的让与资金分配方案。至此，破产案件清算费用、职工安置费用全额支付，其他债权人按比例受偿，各种矛盾得以化解。 四、案例评析 本案例是“执行转破产”案件。通过执行不能移送破产审查，通过破产程序有效化解执行积案、公平保护相关利益方的合法权益，精准解决“执行难”问题的典型案例。     一、充分利用“府院联动机制”，促进破产资产整体打包处置，盘活资产。 破产清算类案件对管理人最大的难点在于资产的及时有效处置。更多破产案件的顺利推进，仅依靠法院及管理人的力量显然薄弱。政府与法院形成联动，各自发挥自己的优势职能，往往能够促进破产企业资产的盘活工作，更有利于社会矛盾的和谐化解，也有利于区域经济的搞活。破产案件需要结合国家高层“去产能、调结构”的经济方向，府院联动能够更好地服务该经济目标。 本案中，管理人深入研究了破产财产实际市场变现能力，如拆分处置资产，动产非常容易变现，不动产必将长期无法处置，特别是目前经济下行压力较大的前提下，拆分处置不是一个最优选项。 在取得当地政府大力支持、提供各项优惠政策的前提下，将硅制品公司的全部财产整体打包，通过招商引资的方式，公开拍卖变价资产，致使破产企业资产整体拍卖出售，买受人在政府扶持下，立即改造恢复生产，解决了资产盘活、劳动用工、税务增收的目的，资产及时变现，也能及时解决债权分配，化解诸多三角债务关系，也为其他债权人解决了长期积债不易化解的矛盾。 通过此案例，管理人建议，在破产案件中加强府院联动机制，形成长期制度、长期联动的效果，甚至成立统一指挥组织机构，形成社会合力，发挥各自优势，更有利于破产案件的推进，并且有利于通过破产清算、破产重整，解决僵尸企业的出清，促进经济发展。 本案例通过清算中整体处置资产、盘活资产使其恢复再生产的能力，也达到了“清算式重整”的效果。 二、突破管理人债权审查非黑即白的结论式审查方式，充分利用清算中的对部分事项的和解调解方式，化解社会矛盾，追求社会和谐。 本案例中，破产资产分配的最大困难是债权人资产管理公司主张的优先受偿权，导致的后果是其他债权人包括职工债权、其他项目支出无资金支付，不利于矛盾化解，可能激化为严重的社会问题。对此，管理人对资产管理公司的优先权进行了认真审查，并对后果进行了认真的评价。 《中华人民共和国企业破产法》第五十七条规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。”第五十八条第一款规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。”上述规定，均要求管理人应当及时审查债权，做出债权审查的结论性意见。正常的操作方式，管理人也会及时审查并按审查结论编制《债权表》，供债权人及债务人核查。 管理人已注意到资产管理公司提交的生效判决书未主张优先受偿权的瑕疵，根据《物权法》第202条的规定，此时管理人是否必须立即审查并编制《债权表》，对此管理人进行了认真的评估分析。 1、如果该条规定属于诉讼时效规定，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，其应当适用时效中止中断的规定，资产管理公司向管理人申报债权并主张优先受偿权，诉讼时效未届满。法律后果是认可其优先受偿权，全部变现价款不足以偿付资产管理公司抵押债权。 2、如果《物权法》第202条规定的是除斥期间，即为不变期间，显然资产管理公司未在规定期间内行使优先权，其优先受偿权的主张不成立，属于一般债权。 上述两种审查结论，截然相反。如按第一种结论，显然导致除资产管理公司以外的其他债权人皆不满意、难以接受的后果。如按第二种结论，资产管理公司肯定不服，难免提起诉讼，致使破产程序陷入僵局。 经过上述评价分析，管理人认为有必要先公开分析利弊，展开大讨论。在众多律师的参与下，并在法院的指导下，引导全体债权人理智论证，最终达成“认可优先权、让与财产分配”的折中方案，促成矛盾和谐化解。 管理人暂不作出明确的审查结论，反而提交债权人大讨论，是否与《企业破产法》规定的管理人必须主动审查债权的义务相悖，似乎怠于履行法律义务。但管理人将社会效果置于最大法律价值，充分利于“民事权利自由处分”原则，在大讨论过程中，促成各方互相妥协，顺利达成共识，及时有效解决了利益冲突，平衡了各方利益诉求。管理人的操作方法也得到法院的积极评价与认可。 五、结束语和建议 作为一名法律工作者，工作中追求社会效果，更能体现律师价值，才能更加体现成就感。作为法律运用的实践者，法条规定相对局限，只要符合法理、符合公序良俗的操作方法，都有探讨摸索的价值，创新变通的方法在现实中值得灵活运用。            

在破产清算案件中，普遍存在公司的股东亦是公司高管的情形。同时也普遍存在股东个人借款由公司提供担保的情形。在股东及公司均无财产可供执行时，公司进入破产清算程序。那么此种情形下，公司作为担保人向债权人承担担保责任后，管理人据此向该股东（高管）追偿，追偿其职工债权时是否应主动为其留存最低生活保障费用？ 一、相应法律规定及分析论证 1、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条第二项之规定：“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：（二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定”。以及相关的《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离休金退休金清偿其债务问题的答复》法研〔2002〕13号法律规定，在被执行人其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务的情况下，人民法院可以扣划其工资、退休金等收入，但人民法院在执行时应当为离退休人员留出必要的生活费用。生活费用标准可参照当地的有关标准确定。 通过上述法律规定，法院在执行过程中需主动留存出被执行人所必需的生活费用，当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。 2、参考《深圳经济特区个人破产条例》第三十六条规定：为保障债务人及其所扶养人的基本生活及权利，依照本条例为其保留的财产为豁免财产。豁免财产范围如下： （一）债务人及其所扶养人生活、学习、医疗的必需品和合理费用； （二）因债务人职业发展需要必须保留的物品和合理费用； （三）对债务人有特殊纪念意义的物品； （四）没有现金价值的人身保险； （五）勋章或者其他表彰荣誉的物品； （六）专属于债务人的人身损害赔偿金、社会保险金以及最低生活保障金； （七）根据法律规定或者基于公序良俗不应当用于清偿债务的其他财产。 前款规定的财产，价值较大、不用于清偿债务明显违反公平原则的，不认定为豁免财产。 除本条第一款第五项、第六项规定的财产外，豁免财产累计总价值不得超过二十万元。本条第一款第一项、第二项的具体分项和各分项具体价值上限标准由市中级人民法院另行制定。 可以看出在个人破产后，债务人部分财产可以作为豁免财产予以保留，其中就包括保障债务人及其所扶养人的必要生活费用，但同时也予以了限制，豁免财产累计总价值不得超过二十万元，同时必要生活费用的上限标准也由深圳市中级人民法院另行制定。 3、就流程而言，根据《企业破产法》第二十五条规定：管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。在管理人需要对股东的职工债权进行追偿时，可以就公司已清偿债权人担保债权金额与股东（高管）的职工债权金额进行抵扣。该情况一般发生在债务人财产分配时一并处理，是否给该股东（高管）留存必要生活保障费用是个法律适用的问题，不是债权人多数决定问题，故笔者认为留存其必要生活保障费用可由管理人依职权直接留存，但如金额较大或人数较多，可报请法院监督审查后留存发放。 二、现实意义 公司股东个人借款并由公司提供担保，如个人借款是用于奢靡消费固然可耻，但绝大部分企业家在破产制度这柄“达摩克利斯之剑”高悬头顶之时，更多的是想通过企业融资或个人融资将企业更好地盘活，或扩大其他的投资生产。在种种投资失败后，在被法院强制执行并限高的情形中，股东个人也已生无分文。 在此种情况下，管理人基于该职工债权人的申请，主动留出其用于必要生活保障的费用，有利于构建和谐社会，减少社会矛盾，体现了法律严谨、秩序的同时也在散发着人性的光芒。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

一、“一带一路”政策背景及区位优势 “丝绸茶叶陶瓷萃，商贾僧人行旅偕”。描绘的是古代丝绸之路上商人云集、车流如织的一派繁华向荣的景象。时光跨越千年，昔日的繁华景象如今也将重现光彩。 2013年9月和10月，习近平总书记在出访中亚和东南亚期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议。“一带一路”倡议顺应和平、发展、合作、共赢的时代潮流，提供了一个更为广阔的合作空间、合作平台，是推动开发合作、促进和平和发展的“中国方案”。 在此政策背景下，伊犁河谷作为“一带一路”向西开放的最西端，是“我国西部地区重要的对外开放门户城市和区域中心城市”。目前，伊犁哈萨克自治州伊宁市具有“天山北坡西部中心城市和向西开放的窗口”定位，遵照建设“国际物流港、国际金融港、国际航空港和国际旅游目的地”的战略部署，要积极打造“丝绸之路经济带上重要的交通枢纽中心、商贸物流中心、区域金融中心、旅游集散中心和文化交流中心”，伊犁将要打造成为“对我国西部地区和中亚、西亚一带具有活力、吸引力和投资潜力的标志性城市”。 “十三五”时期也是“一带一路”建设从起步到提速的关键阶段，伊犁特殊的地理位置，在“一带一路”背景下，急需找到发展的突破口，实现以点带面的跨越式发展。如何实现发展，解决近年来整体经济下行带来的市场疲软状态，是我们步步为营、久久为功，推动“一带一路”建设取得扎实进展的重要手段。在此环境下，城市基础设施建设、交通枢纽建设、公共产品及服务的增加配给等，是“筑巢引凤”实现财富洼地的关键环节，在中央层面“三令五申”不允许地方政府通过政府信用融资的情况下，只能通过政府和社会资本合作即PPP模式，通过政府配置资源的方式，解决发展所需资金，并增加市场活力及经济竞争力。 二、州直PPP项目发展概况 伊犁州大力推进PPP项目及相关产业，始于2016年。在2015年年末，伊犁州采购中心，通过政府采购的方式，选定了24家咨询机构，入围伊犁州直PPP项目咨询机构备选库。今后，州直PPP项目，可从24家机构中进行磋商选择，24家机构中有律师事务所三家。2016年初，各县市在财政局内部又相继成立了PPP中心或政府和社会资本方合作办公室，开始大力推进PPP项目。从2016年各县市开展的PPP项目判断，其主要从提供公共产品供给，增加公共服务等领域入手，围绕城市环卫、道路、供排水、产业园区建设等，在这些项目以PPP模式开展合作的过程中，作为咨询机构需要为政府和社会资本提供服务，而主要着力点，涉及了大量的法律问题，下文将详细阐述。 三、PPP概念及流程简介 （一）PPP项目的概念简介 PPP模式是政府和社会资本方合作的一种方式，对于其概念的定义，一直存在着不同认识，笔者认为，PPP是指政府提供公共服务的一种方式。在这种机制下，对社会需要的特定公共服务，政府不再直接投资兴办公共项目，而是鼓励企业投资兴办（或企业与政府合资兴办）项目并提供公共服务，政府根据服务的数量与质量进行购买的模式。 自2014年以来，政府部门为了促进PPP项目的加快落地，制定了一系列相关的政策。随着有关政策的加快落实，PPP模式在国内全面推广已经具有初步的法律环境，有关PPP方面的法律法规、规章、政策等共计颁布400多余部。其中涉及PPP项目合同、项目采购、项目中的税收、土地等的处理方式等，具体又关系到财政承受能力及物有所值评价的方式、项目考核方式等。 （二）PPP项目的流程 根据财政部及发改委的相应规定，目前，ppp项目从始至终，包含以下流程： 1、以上PPP项目五阶段19个流程所需核心文件概述 关注PPP模式的人应该都了解，在财政部财金〔2014〕113号《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》中，清晰的表述了PPP项目操作的五个阶段19个流程。那么在实施这些阶段流程时有哪些是核心的文件，笔者汇总如下： 项目识别阶段 项目发起——《项目建议书》 项目筛选——①新建、改建、扩建项目《项目可行性研究报告》、《项目产出说明》、《项目初步实施》 项目筛选——②存量项目《存量项目公共资产历史材料》、《存量项目产出说明》、《存量项目初步实施方案》 物有所值评价——《物有所值评价报告》 财政承受能力论证——《财政承载能力论证报告》 项目准备阶段——《项目实施方案》 项目采购阶段 资格预审——《资格预审公告》、《资格预审申请人须知》、《资格预审申请文件》、《资格预审评审报告》 项目采购文件——① 采购文件内容包括采购邀请、竞争者须知、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金缴纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等； 项目采购文件——②公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购方式、执行政府采购法律法规等规定。 采购结果确认谈判与合同签署——《确认谈判备忘录》、《项目合同》 项目执行阶段 项目公司设立——《股东协议》、《公司章程》、《承继项目合同的补充合同》（或需）、《履约保函》 融资管理——《融资方案》、《融资担保》 绩效监测与支付——《项目产出绩效指标、编制季报和年报》、《政府支付台账》、《政府综合财务报告》、《项目合同修订报告》、《项目争议解决报告》、《项目提前终止报告》 中期评估——《项目中期评估报告》 项目移交阶段 移交准备——《项目移交清单》、《移交补偿方案》 性能测试——《移交资产评估报告》、《资产性能测试报告》、《法律过户和管理权移交手续》 绩效评价——《项目绩效评估》 （三）PPP项目合同体系 在一个PPP项目中，包含了政府与社会资本之间签订的特许经营协议、PPP项目合作协议；政府授权出资方与社会资本方签订的发起人协议、合作协议；政府、社会资本方与金融机构之间签署的融资协议；项目公司与承包商之间签署的施工合同等；同时项目在施工及运行过程中涉及大量的施工协议、原材料购买协议等等，这个过程中存在众多主体之间发生的多重、复杂的法律关系。 从以上PPP项目流程及合同体系中，我们可以看出，PPP项目运行的核心实际就是一种契约合作关系，而对这样关系进行约束和限制的法律、法规的规定，因此，看似复杂的过程，蕴含的一条主线就是法律风险防范。 四、PPP项目操作过程中的法律风险及防范 PPP项目运行过程中，蕴含着巨大的法律服务空间，实际上也决定了其中存在需要我们谨慎对待的法律风险，笔者 结合实际参与咨询服务的具体项目，总结出以下需要特别关注的法律风险： （一）项目主体不适格的风险及防范 财政部及发改委相继出台的文件规定，在PPP项目中的社会资本方，不能是地方政府的融资平台。对此，在笔者参与的一些PPP项目中，由于项目本身缺乏竞争力，为解决项目立项后的落地问题，部分工作人员提出以项目所在地的融资平台作为社会资本方，对项目进行投资。 对此，笔者认为，财政部及发改委之所以提出地方政府的融资平台不能作为社会资本方参与当地PPP项目，其关键在于将隐性债务转化为显性债务的需要，也是为了满足对社会资本方运行的PPP项目进行实实在在的考核，防止出现“近亲结婚”的必然需求。对于此种情况，如确实项目缺乏竞争性，可采取公告的方式，即依据国办发42号文第13条的规定：“明确公告不再承担地方政府举债融资职能的政府融资平台，不受上述限制。”此方式，可有效化解社会资本方主体适格的情况。 （二）政府保底承诺的风险及化解 在一些PPP项目中，如涉及政府购买服务，如垃圾处理、污水处理等，在笔者参与的PPP项目中，社会资本方提出保底承诺，即确保政府每年购买的服务设置最低金额。对此，笔者提出反对意见，首先发改委及财政部的文件明确禁止保底承诺，另一方面保底承诺并不利于提高社会资本方的运营积极性。合理的方式，可以在政府具有定价权的情况下，设置最低定价依据，并且依据政府的设计文件，确定购买服务的最低量，而非总价。 （三）项目公司设立的意义及风险 在笔者参与的大部分PPP项目中，均存在政府出资方代表与社会资本方共同出资设立项目公司的情况，在此模式在，政府根据提前设定的绩效考核等标准，可以对项目公司进行处罚，以此来促使社会资本方增加效力及产出，实现资源配置的优化。但在一些个别项目中，鉴于项目的特殊性，无法或者没有必要设立项目公司，此时，应当从项目两项能力论证及实施方案的整体逻辑性考虑，确保社会资本方的资金流入、流出均能独立与其其他业务，防止出现混同或财务报表不清的情况，最终导致合理回报率的设定无法实现。此情况下，笔者一般建议采取资金专户存储的方式，由政府授权机构及社会资本方共同对资金进行监管。 （四）采购方式选择的风险及防范  PPP项目中，对社会资本方的选择方式，有竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、公开招标、邀请招标，不同的方式存在不同的程序要求及后果。一般情况下，政府参与的项目从时间及成本考虑，希望采取竞争性磋商的方式进行选商，一方面具有灵活性，可充分对社会资本方的实力、方案等进行评价判断；另一方面，相较于公开招标等，又因其时间较短而节省时间及成本。但是，并非所有的选商，均可采取竞争性磋商的方式进行，部分项目如水库、国家重点建设项目等，本身就对选定施工单位进行了限制，即强制要求进行公开招标，所以此时，就需要按照项目的具体特性，确定选商方式。笔者参与的一个项目，经笔者建议，最终采取了公开招标+竞争性磋商同步进行的模式，以招标方式选定施工单位，以磋商方式选定授予特许经营权的社会资本方，二者在项目推进的不同阶段进行，有效的缩短的时间，也使项目符合法律法规的规定。   除以上风险外，在PPP项目绩效考核、股权架构、资产转让、融资、回购等环节均存在大量的法律风险，进入2022年后，州直开展的PPP项目均已进入运营阶段，随之而来的是，许多潜在的法律风险会随着项目逐渐深入而凸显出来，这就需要我们律师群体，能够提前储备相关知识，发现问题核心，为“一带一路”环境下PPP产业项目提供精准、全面的服务。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

引言： 隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，且在公司的章程、股东名册和工商登记中，均记载为他人的实际出资人。与此相对应，显名股东（或挂名股东）是指记载于工商登记资料上而没有实际出资的股东。在法律实务当中，隐名股东也叫实际投资人，是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。与隐名股东对应者，隐名股东的权利只能通过显名股东实现，甚至合作方都不知道隐名股东的存在，那么隐名股东应当如何实现自我权利的保护呢？本文将给予解读。       一、隐名股东的法律规定？ 关于隐名股东，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中有明文规定，第二十四条载明：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。” 《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。” 从上述规定可以看出，法律对隐名股东的存在是认可的，并未绝对否认隐名股东的合法性，其合法权益也受到法律的保护，只是不能对抗善意第三人。   二、隐名股东应具备哪些实质性的条件呢？ （一）隐名股东与显名股东之间的法律关系 通说认为隐名股东与显名股东就股权代持事项形成委托合同关系，隐名股东将其因出资所取得全部或部分股东权利义务委托显名股东代为行使。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在委托合同关系下，委托人为隐名股东，受托人为显名股东，显名股东代持股权所产生的投资收益归属于隐名股东，受托人处理委托事务本质上是为了委托人的利益，且受托人应当亲自处理委托事务。根据是否公开，可将委托代理关系分为显名代理与隐名代理。显名股东以自己的名义行使股东权利，其委托代理的行为与隐名代理更相契合。陕西省咸阳市中级人民法院（2021）陕 04民终2881号民事判决书认为：“委托持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律关系，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，明确二者之间的权利义务及违约责任”。 （二）委托投资合同的约定不得违反法律法规的强制性规定 依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示、违反法律、行政法规的强制性规定、行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益等情况下所签署的合同为无效合同。因而， 委托投资合同无效，隐名股东主张股东身份的基础和依据也不存在。 （三）隐名股东向有限责任公司实际进行了投资 作为隐名股东，其与显名股东之间不但应具有合法有效的委托投资合同，同时该合同也应当已经实际履行，即隐名股东已经向公司缴纳了出资，履行了出资义务，而且出资的形式也必须符合公司法和公司章程关于出资的要求。 （四）有限责任公司中半数以上其他股东明知隐名股东的实际出资并确认 基于有限责任公司的人合性，在隐名股东依据委托投资合同主张其具有股东身份时，需得到公司半数以上其他股东对于隐名股东的实际出资的确认。若隐名股东未取得公司其他股东半数以上同意，而请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程并办理公司登记的，法院将不予支持。   三、隐名股东（实际出资人）的法律风险 （一）没有签订有效的委托投资合同或股权代持协议 隐名股东和显名股东建立委托合同关系或股权代持关系时，双方一般会签订书面的委托投资合同或股权代持协议，此种情况下，对于股权代持关系的真实性以及协议双方对于建立股权代持关系的意思表示不持异议。 然而在没有书面协议的情况下，如何举证双方股权代持的合意，是实际出资人面临的风险之一，在口头形式下，主张权利的一方要形成完整的证明股权代持合意的证据链，股权代持合意包括但不限于公司成立前口头约定承担股东的权利义务和投资的风险，以及在公司成立后实际履行了股东的权利义务，否则实际出资人可能面临的是认定为民间借贷关系，而不被认定为股权代持关系。 需要特别注意的是，在上市公司、金融领域、保险等特殊行业，相应的部门规章及规范性文件往往对于股权代持有特别的规定，笔者在此文暂不做详细论述。 （二）隐名股东知情权受限的法律风险 简言之，股东知情权是指公司股东了解公司信息的权利。该种权利主要包括股东了解公司经营状况、财务状况以及其他股东利益存在密切关系的公司情况，主要表现可归纳为公司股东查阅公司一系列文档，包括公司章程、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、公司财务会计报告等。按照公司法的规定，隐名股东享有知情权，但如出现名义股东不配合和公司不知情的情况下，隐名股东难以正当行使知情权。 （三）隐名股东主张显名的法律障碍 隐名股东主张显名，除需要保留其实际出资的凭证或认缴出资的证明外，还需要其他股东过半数同意。《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”此外，《九民纪要》第二十八条作出了进一步的解释说明：“如果隐名股东能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对隐名股东提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。” 基于上述规定以及有限公司人合性的要求，股东之间需建立一种相互了解、友好信任的关系，否则会对有限公司的日常经营造成很大的障碍，因此，在其他股东不同意的情况下，法院不会以判决的方式直接认定隐名股东的股东资格，也不会要求公司变更相关登记信息。 （四）名义股东滥用股东权利损害隐名股东权益 根据公司法司法解释（三）第二十五条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”因此在此种情况下，名义股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，受让的第三人按照善意取得原理，依法获得受让的股权（或相应其他权利）的，隐名股东的权益会因此受损。 因代持股权登记在显名股东名下，若善意第三人对显名股东享有债权，则该代持的股权存在因善意第三人向人民法院提出申请而被采取财产保全或被强制执行的风险。 由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，如果名义股东违反与出资人之间的约定或者躲避监督，滥用表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，也可能损害隐名股东的实际利益。 （五）名义股东死亡、离婚导致代持股权被继承或被分割的法律风险 如果公司章程对股东资格的继承没有特殊规定，在一般情形下，名义股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；名义股东离婚时，其名下的股权有可能作为夫妻共同财产而卷入离婚分割的法律纠纷。   四、股权代持关系中隐名股东如何有效防控法律风险 （一）确保股权代持协议的有效性 股权代持协议是法院认定股权代持关系的重要依据，隐名股东和显名股东之间的股权代持协议必须具有有效性，只有当股权代持关系得到证明，隐名股东的股东权利才可能得到保障。在股权代持协议中，不仅需要写明股权代持关系，还需要明确约定股东权利行使方式、违约责任等重要条款。此外，还应注意股权代持协议应在建立股权代持关系时及时签署，否则事后补签的代持协议可能被鉴定出签署时间与代持关系成立时间不符而面临被法院认定代持关系不成立的风险。 此外，隐名股东与显名股东签订股权代持协议时，必须针对股息和红利的支取作出明确的约定。《中华人民共和国公司法》等现行的法律、法规并没有排斥隐名股东直接领取股息和红利，因此，在代持协议中，可直接设计“显名股东代持的由隐名股东出资的股权所产生的股息和红利，由隐名股东直接领取，显名股东不再领取”的条款。 最高人民法院在华夏银行股份有限公司与润华集团股份有限公司、联大集团有限公司股权确认纠纷案民事判决书[(2006)民二终字第6号]中认为：“在三方签订的《协议》中，华夏银行股份公司承诺在历次分红派息时直接向联大集团、汽车销售公司支付股息、红利。联大集团、汽车销售公司同意并确认。汽车销售公司变更为润华集团后，华夏银行股份公司依约向润华集团支付了1998年、1999年和2000年的红利。但在分派2003年下半年和2004年红利时，华夏银行股份公司将全部股息支付给了联大集团，并用于扣收了联大集团在该行的贷款，而未向润华集团支付。本院认为，华夏银行股份公司的上述行为违反了其在三方《协议》中的承诺，未经润华集团同意而擅自变更《协议》约定其应承担的义务，属于违约行为。”由此可见，显名股东、隐名股东与公司签订协议，约定“显名股东作为公司的股东，但公司股息、红利均由隐名股东享有的，”公司必须依据协议分配股息和红利，不得将股息和红利支付给显名股东。 （二）注意留存实际行使股东权利的证据 在没有签订代持协议或代持协议有效性不被认定的情况下，为防止显名股东反水拒不承认股权代持关系存在，隐名股东需注意在股权代持关系存续期间保存自己实际行使股东权利的证据，例如向目标公司出资的流水、目标公司出具的收条、收取股东红利的凭证、参与公司实际经营管理的记录等证据。 （三）为取得股东资格，签订股权代持协议时需取得公司其他股东的同意 鉴于有限责任公司的人合性，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意的情况下无法直接请求公司变更股东工商登记。为避免无法变更为显名股东，实际出资人可以在最初签订股权代持协议时取得其他股东的同意，并在代持协议上签字确认，日后可成为证明其他股东同意的依据。 （四）设立股权质押担保 在股权代持协议签订过程中，根据隐名股东的实际情况，将显名股东的代持股权办理质押担保，确保显名股东无法擅自将隐名股东的股权向第三方出卖转让或者担保。即使代持股权进入法院强制执行阶段，实际出资人作为质权人亦享有优先权。 （五）由显名股东配偶出具承诺函 为更加有效地防止代持股权在显名股东解除婚姻关系时被其配偶分割部分或全部股权，隐名股东可事先要求显名股东配偶出具书面承诺，表明其知晓显名股东代持股权的事实，并认可该代持股权不属于显名股东个人或夫妻共同财产，在婚姻关系解除时不对代持股权主张权利。 （六）提前签订股权转让协议 为防止显名股东在隐名股东终止股权代持关系时拒不配合办理股权转让事宜的风险，隐名股东可提前与显名股东签订股权转让协议等文件，以为其收回股权、显名化提供方便。 就如一枚硬币的正反两面，股权代持这一操作模式在为实际出资人提供入股投资便利途径的同时，也会因隐名股东不具有一般情形下的股东的对外表现力而存在一些法律风险。了解隐名股东可能存在的法律风险及风险防控手段，自法律关系产生之始便注重订立内容完备、权责清晰的股权代持协议，适时进行股权质押、权利行使等操作，完备留存出资、分红以及参与公司经营管理等过程的相关证据，同时避免名义股东因代持股权而遭受不必要的损失，充分保障双方的合法利益。

在《最高人民法院商事裁判观点》一书中，最高人民法院民二庭认为：融资性买卖的实质为融资，与真实买卖性质不同，应加以区分。实务中，应根据当事人的交易目的、合同价款是否合理、标的物是否实际交付流转、交易过程是否符合常理、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险等，结合交易惯例进行综合判断。 （一）案例中融资性贸易与一般买卖合同关系的区分 根据最高人民法院在（2021）最高法民终435号民事判决书中，对案件中已查明的融资性贸易与买卖合同关系做了对比区分，可以作为参考：第一，融资性贸易中各方当事人之间并没有货物的实际交付，只有资金的往来，虽然有买卖合同的文本和当事人自己出具的《收货确认函》《出库单》《入库单》，但并不足以证明卖方曾交付标的物并转移标的物所有权，合同约定的交货方式为买方根据提单自提，但各方也均未能提供代表货物所有权的提单或提单存根；第二，各方当事人之间签订的买卖合同首尾相接，各方当事人既是买方又是卖方，形成闭合循环，具有融资性贸易特点；第三，买卖合同交易要符合市场规律及商业常识，B公司高价买入、低价卖出，这一交易模式明显不符合公司的营利性特征，违背基本商业常识；第四，A公司在支付款项后，其他当事人都是收到款项同日或者次日即支付给下家，而只有B公司对资金的占用时间最长，且从合同约定的价差看，交易链中的其他公司分别每吨赚取价差1.5元、1元、1元，A公司每吨赚取价差14元，B公司则每吨亏损17.5元，因此通过案涉交易模式，B公司亏损的金额主要去向为A公司，最终最高人民法院认定A公司主张的煤炭买卖合同关系为各方当事人之间虚假的意思表示，A公司和B公司之间实际为借款合同关系，A公司为出资方，B公司为用资方，资金使用的成本即体现在合同约定的价差上。 （二）货物的真实流转及交付是关键 在很多融资性贸易中，国有企业针对货物的交付方式为货权转让，并不实际参与货物的存储、运输流转及交付，甚至货物可能并不真实存在，这样不仅对交易本身产生了巨大的风险，也会影响人民法院对融资性贸易的认定。 最高人民法院在（2019）最高法民终1425号民事判决书中认为，各方均不能举证证明存在与案涉煤炭买卖合同对应的货物，也不能证明曾经从事过煤炭买卖、存储、运输、交付等任一与履行案涉煤炭买卖合同相关行为的情况下，仅凭当事人签订的买卖合同、支付预付款以及开具增值税发票等不能认定案涉买卖合同系当事人真实的意思表示。 最高人民法院在（2021）最高法民终1032号民事判决书中认为，案涉货物属于生产原材料，需要将货物运至工厂进行加工生产，通常应产生相应的运输单证、装卸记录、货物过磅单等涉及运输、装卸和交付的凭证，而当事人仅提供物权转移确认单、增值税发票及《购销合同》，与大宗货物的一般交易习惯严重不符，不能证明案涉货物已经实际交付。 最高人民法院在（2019）最高法民终1347号民事判决书中也认为，当事人没有举证证明双方合同项下的标的物的实际状况以及合同标的物的交接过程，仅凭提货单及提货单存根并不足以认定案涉交易中有真实的货物流转，不符合一般买卖合同的基本特征。另外，当事人陈述是以“提货单备注过户且背书转让”的方式履行交货义务，但根据人民法院查明，当事人没有在仓库所属公司开户，无法进行过户，提货单不具备一般提货单的形式，欠缺卡号无法提货、开户，且提货单亦未在有效期内发生过提货，因此无法说明其履行了交货义务，该点也是融资性贸易中容易被忽略的问题，更加体现了仅凭货权转让相关单据是无法说明履行交货义务的。 而最高人民法院在（2020）最高法民申3807号民事判决书中认为，在案涉销售合同所涉货物商检单造假，系不可能实际入库货物，且B公司亦不能提供任何与货物流转相关的交易单据，对其主张的与A公司之间存在真实的交易行为予以佐证的情况下，仅凭《入库证明》及仓储方出具的《库存库容统计表》，不足以证明B公司实际已从A公司处购买了案涉货物，并将该批货物销售给了C公司。且根据《销售合同》约定交货方式为“B公司代办托运或C自提方式交货，自B公司将货物交与第一承运人时视为交接完”，实际上B公司并未安排相关人员负责货物交接事宜，也不清楚C公司提走货物的流程或第一承运人的相关情况，亦未提交仓储方关于案涉货物出库的相关记录或凭证，现有证据不足以证明B公司实际向C公司履行了交货义务。 （三）司法实践中对融资性贸易的处理 在《最高人民法院司法观点集成（新编版）·民事卷III》第661号观点中，最高人民法院认为：企业间融资性买卖的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷，在对其效力进行评价时，应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。因此，融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力如何认定，具体根据《民间借贷司法解释》中关于企业间借贷合同效力之规定进行认定。 在最高人民法院（2021）最高法民终435号民事判决书中，法院认为根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条有关“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，案涉《煤炭采购合同》和《煤炭销售合同》均属无效。且经法院释明后，原告明确表示在本案中不请求被告承担基于借款关系的法律责任，故对于借款合同关系的效力和责任承担不做审理和认定，原告可另行主张。 最高人民法院在（2019）最高法民终1425号民事判决书中认为，案涉煤炭买卖属于融资性买卖，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关规定处理”之规定，也仅是作为虚伪意思表示的买卖合同无效，而被隐藏的借贷行为，如不存在其他无效事由的，依法应当认定有效。 因此，根据上述最高人民法院的解释及实践判例，我们可以得知，融资性贸易是假借买卖合同之名，行企业借贷融资之实，外在的买卖合同是虚假的意思表示，应属无效，双方争议也不应当再以买卖合同法律关系进行审理，而是根据隐藏的企业间融资借贷法律关系进行审查。如若经人民法院释明后，企业仍坚持以买卖合同法律关系要求对方承担责任，则可能不会得到人民法院的支持，面临败诉风险。