一、不同观点及相关案例 1.发包人“欠付工程款”的范围包含发包人欠付总包方的工程款利息的案例： 案号 裁判理由     （2021）最高法民申1400号 因利息系法定孳息，实际施工人根据上述司法解释第二十六条之规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，该责任既包括转包人、违法分包人欠付的工程款本金，也包括相应利息。                     （2017）最高法民申1590号 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然京源公司与实际施工人王尽海之间并未签订合同，但其应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。涉案工程系于2014年10月30日起被京源公司实际使用，自交付之日起京源公司就应将尚未支付的工程款支付给宁夏五建公司，但京源公司未支付剩余工程款，其欠付工程款的事实是清楚的。因此，京源公司应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息损失。     （2020）最高法民申3929号 关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。   2.发包人“欠付工程款”的范围不包含发包人欠付总包方的工程款利息的案例： 案号 裁判理由                 （2019）最高法民申1901号 关于履约保证金、临时设施费、所得工程款中扣除5.348％以及逾期利息等问题 逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。               （2019）最高法民终1119号 1.原审法院认为，黄建华主张独山县政府承担责任的请求予以支持。前引司法解释第二十四条明确发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息。黄建华要求独山县政府在欠付五一公司工程款范围内承担五一公司欠付黄建华工程款承担的逾期付款利息的支付责任，缺乏法律依据，不予支持。 2.最高院二审判决如下： 一、维持贵州省高级人民法院（2017）黔民初86号民事判决第二项，即“独山县人民政府在欠付重庆市五一实业（集团）有限公司案涉项目工程款的范围内对黄建华承担工程款支付责任”   3.“欠付工程款”的范围包含发包人欠付总包方的工程款利息情况下的利息计算标准的案例：   案号 裁判理由     （2020）最高法民终1008号（发包人与承包人关于欠付工程款的利息计算有约定的，实际施工人可参照约定的标准向发包人主张利息） 本院以为，《建设工程施工合同》是油田开发公司与盛谐建设公司关于工程款利息利率的约定，逯淑梅与油田开发公司并无直接合同约定结算款利息利率。逯淑梅主张按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定以贷款利息计算，系将逯淑梅与油田开发公司作为签订合同时直接权利义务方，突破了合同相对性，忽视了油田开发公司以欠付盛谐建设公司工程款范围内承担责任的限制。在本案中，油田开发公司已与盛谐建设公司在专用条款中约定利息的利率标准为存款利率，其本案中给付责任中的利息应为中国人民银行同期同类存款利率的利息，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。                     （2017）最高法民终577号（发包人与承包人未约定利息计算标准的，实际施工人可按贷款利率主张利息。） 在双方当事人未对欠付工程款利息计算标准进行约定的情况下，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，认定三一公司应当向中兴公司支付9389924.91元欠付工程款的利息自2014年9月17日至2016年5月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，具有事实和法律依据，本院亦予以维持。     （2017）最高法民申1590号（若发包人与承包人关于欠付工程款的利息计算的约定具有违约责任性质，则不可适用违约利息标准，应当按照贷款利率计算。） 1.如建设方不能如期支付，建设方应承担欠五建公司剩余工程款银行同期贷款利息的3倍，王尽海主张的银行同期贷款利率的3倍支付利息系五建公司、京源公司之间的约定，王尽海只是作为五建公司第九分公司的参会人员之一在会议纪要上签字，而王尽海与五建公司的合同中并未如此约定，故对王尽海要求五建公司、京源公司按银行同期贷款利率的3倍支付从2014年10月20日开始至实际付清欠款之日的利息的诉讼请求不予支持。 2.一、二审判决京源公司在欠付工程款的范围内对实际施工人王尽海承担责任并无不当。需要说明的是，一、二审判决并未认定京源公司需要承担逾期付款的违约责任，因为合同约定的违约利息系按中国人民银行同期贷款利率的三倍进行计算，而一、二审判决系按中国人民银行同期贷款利率计算利息，相应理由也在判决中进行了阐述。京源公司该项再审申请理由不能成立。                 （2019）最高法民再128号（发包人欠付工程款超过五年承包人主张工程款利息按五年期贷款利率/LPR计算的，应予支持） 本案在计算工程欠款利息时适用银行一年期还是五年期贷款利率的问题。中国人民银行发布的同期同类贷款利率，存在六个月（含）、一年（含）、一至三年（含）、三至五年（含）、五年以上，共计五档次贷款利率。原审判决适用中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算涉案欠付的利息，虽然并不违反“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”的司法解释规定，但案涉欠款发生在1990年至1994年间，1997年内黄二建已完成涉案工程并投入使用，距离双方2001年《汇总》结算，欠款发生的时间均已超过五年期限。尤其是2009年内黄二建以起诉的方式主张相应工程款，已经过十余年，客观上存在利益失衡的问题。故内黄二建清算组关于“按照银行五年同期贷款利率计算利息”的意见，应予以支持。 二、法律依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 三、“欠付工程款”的范围包含发包人欠付总包方的工程款利息情况下的利息计算标准 发包人“欠付转包人或者违法分包人建设工程价款”的范围是否包含“欠付工程款利息”？《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，在建设工程施工合同无效的情况下，虽然不能按当事人的意思发生约定的效果，但合同无效后可按司法解释的规定发生法律规定的效果，转包人或者违法分包人同样可以参照合同约定主张工程款，该工程款范围亦应当包含利息即法定孳息。 根据上述案例，认为“欠付工程款”的范围包含发包人欠付总包方的工程款利息的观点，其出发点为“利息系法定孳息”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。依据此项规定，工程价款利息并非违约金而系法定孳息。发包人欠付总包方工程款范围应当包含利息。 关于认为“欠付工程款”的范围不包含发包人欠付总包方的工程款利息的观点，其原理在于遵守合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的中间转包人主张权利，而且司法解释第四十三条第二款明确发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息。 笔者认为“欠付工程款”的范围包含发包人欠付总包方的工程款利息。按照检索的案例利息计算标准： 1.严守合同相对性：发包人与总包方关于欠付工程款的利息计算有约定的，实际施工人可参照约定的标准向发包人主张利息；若未约定利息计算标准的，实际施工人可按贷款利率主张利息。 2.若发包人与总包方关于欠付工程款的利息计算的约定具有违约责任性质，则不可适用违约利息标准，应当按照贷款利率计算。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

新冠疫情三年以来，诸多行业受到疫情影响，遭受了不同程度的打击，一些企业或个人在经济严重受挫的情况下，在合同履行出现问题时，以疫情不可抗力为由，提出免责、变更合同或解除合同等主张，本文以真实案例评析疫情原因能否成为当事人行使合同解除权的理由，以及在房屋租赁合同纠纷案例中对于解除合同、承担违约责任等相关问题的分析。 以案释法 一、案件背景情况 2019年8月，出租方甲方苗某某与承租方乙方于某签订房屋租赁合同，约定：“一、甲方将某商业楼A座三楼，总面积1600余平方米，出租给乙方做培训场所使用。二、租赁期限共五年，即2019年8月至2024年8月止。三、租金。第一年租金为人民币550000元整，自第二年起以上一年度租金为计算依据递增6%。租金费用按年支付，第一年租金在签订合同时付250000元，于2020年2月支付300000元，此后每年度租金于8月30日前一次性付清，以此类推。四、租赁期满，合同终止后，乙方应在三日内自行搬离其所属的可移动物品。五、违约责任。乙方有下列情形之一的，除乙方承担违约责任外，甲方有权终止合同，并收回房屋：乙方逾期交付租金的，每天按当年租金总额的2%计算向甲方交付违约金。违约方承担守约方的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、担保费等。” 2020年6月10日承租人于某通过微信向出租人苗某某送达了解除合同通知书，内容为：“因疫情原因培训行业无法经营，该租赁合同已无法达到相应的合同目的，合同无法继续履行，特通知你解除该租赁合同，现我方将房屋腾出转交于你，特此通知。”2020年6月12日，苗某某在微信中回复表示看到了，但不同意解除合同。2020 年9月11日，承租人于某搬离承租房屋，并委托司机将房屋钥匙放置于电表柜上，同时电话告知出租人。 2020年10月26日，该市教育局出具证明：“根据疫情防控指挥部统一安排，该市所有民办培训机构于2020年1月22日停课，9月28日开始准许有序复课。”2021年3月3日该机构再次出具证明，写明：“根据疫情防控要求，该市各民办校外教育培训机构于2020年12月25日起，暂停线下培训”，截至2021年4月13日，尚未恢复。   2021年4月，承租人于某起诉苗某某：确认双方签订的《房屋租赁合同》于2020年6月12日已解除；苗某某反诉于某支付欠付的房屋租金850000元、暖气费物业费90000元、违约金150000元，以上共计1090000元。 二、争议焦点 （一）承租人单方发送的解除合同通知书能否致使《房 屋租赁合同》解除 （二）承租人“交还钥匙”的行为能否视为解除合同 （三）承租人因疫情原因逾期未付租金，是否应当承担违约责任   三、争议焦点评析 （一）关于承租人单方发送的解除合同通知书能否致使《房屋租赁合同》解除 承租人于某向出租人发送的解除合同通知书意图以疫情 为由单方解除《房屋租赁合同》，其法律依据为《民法总则》第一百八十条（《民法典》180条）：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 根据上述规定，新冠疫情确为不能预见、不能避免且不 能克服的客观情况，属于不可抗力。 根据《合同法》九十四条（《民法典》563条）：“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”《合同法》一百一十七条（《民法典》590条）：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《九民纪要》第46条关于通知解除条件的规定：“只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。” 本案中，出租人于某主张的是因不可抗力致使不能实现合同目的法定解除权，那么，本案是否构成因不可抗力致使不能实现合同目的呢？不可抗力是否就等同于解除合同呢？依据最高法出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》：“依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件……当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任”。可见，最高法的意见对不可抗力条款的适用及举证责任是非常严格的。  首先，就本案房屋租赁合同而言，疫情并不能直接导致合同目的不能实现，因为承租人订立租赁合同的目的是获得涉案房屋的使用权和占有权，本案租赁房屋并未毁损灭失，仅仅是因为于某所经营的培训行业因疫情防控措施暂时不能经营，这种情况只是暂时的，疫情过后，合同可以继续履行，合同目的是能够实现的。 5698号案例中，承租人订立租赁合同的目的是获得涉案房屋的使用权和占有权，出租人的合同目的是收取租金，但是涉案房屋位于拆迁范围之内，合同标的物会损毁和灭失，合同履行的基础不存在了，客观上，当事人的合同目的全部（100%）无法实现。 47号案例中（判决书见附件一），承租人订立游船租赁合同的目的是通过载客游玩获取利润，其中受到“非典”疫情影响租期不超过45%，占比还未达到一半，法院会考量受到影响部分的商业价值在合同价格中的占比，因此法院判决不构成“致使合同目的不能实现”。   前述两个案例的判决结果截然相反，归根结底是不可抗力对不能履行的合同内容的占比不同，5698号案例中的合同目的完全无法实现，法院认定构成“致使合同目的不能实现”，而47号案例中只是占比不到一半的租期无法履行，因此认定不构成“致使合同目的不能实现”。 结合本案的情况，双方当事人约定的房屋租赁合同的履行期限为2019年8月至2024年8月，共计五年，而新冠疫情是从2020年2月21日起至于某诉讼请求中要求解除合同的时间点是2020年6月12日，其中疫情原因仅占3个半月的时间，只占全部合同履行期限的极小比例，还有大部分的合同目的能够实现。因此，不能认定为该合同主要的合同目的不能实现。 本案承租人于某不享有法定或者约定的解除权，不能以通知方式解除《房屋租赁合同》。 由此可见，对于不可预见、不可避免和克服的疫情，在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，应充分关注到合同是否根本不能履行以及合同不能履行与疫情之间是否存在因果关系。受疫情及相应防控举措的影响，承租人部分经营业务无法开展，但尚不足以导致合同不能履行或合同目的落空的，承租人要求解除合同的，一般不予支持。但承租人确因疫情在履行合同中遭受重大损失，法院可基于公平原则，酌情确定承租人的违约责任。

证据是人民法院按照法律规定和诉讼规则认定案件事实的依据，证据对于原告、被告任何一方当事人进行诉讼活动、对于法院查明案件事实、依法裁判均具有重要意义。因此，就有打官司，就是打证据的说法，如果当事人提供的若干组证据，能够做到证据清晰、层次分明、条理清楚，如果能够证明当事人的主张，且该证据只会得出唯一的结论（不会产生歧义），那么法院对该证据的采信的可能性就非常大，就有可能作出对证据提供方有利的判决。 但是作为案件裁判者的法官，在纠纷发生时及纠纷发生后的过程均不在场，作为诉讼律师及诉讼当事人，要做的最重要的工作就是厘清案件事实、梳理案件证据、深挖案件证据、展示案件证据并最终达到深度还原案件事实，让法官作出胜诉判决的目的。因此，作者以十二年律师从业者的角度，仅对民事诉讼中容易被当事人或诉讼代理人遗漏的证据和环节进行探讨。 一、证据形式的法律规定 《民事诉讼法》第六十六条　证据包括： （一）当事人的陈述； （二）书证； （三）物证； （四）视听资料； （五）电子数据； （六）证人证言； （七）鉴定意见； （八）勘验笔录。 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 第六十七条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、厘清案件事实——重视当事人陈述 当事人陈述是最容易被律师忽视的证据，仅有当事人陈述没有其他证据支持和印证，是不会被法院采信的。且当事人在陈述案情时，说得多，讲得乱，常常抓不住案件重点，所以律师在倾听当事人陈述时，应当进行积极引导，耐心倾听，先由当事人简述案件基本事实，然后律师通过询问了解案情，通过数十个问题的发问，站在法官的角度，以法官的裁判标准，去审查案件事实和证据，直到能够说服自己，没有疑问。通过对当事人的询问，还能发现目前现有证据的不足，以及需要深挖的证据。 三、如何梳理案件证据 当事人提供的初始证据一般是杂乱无章的，或者仅提供了他认为有用的证据，未提供律师需要的、重要的证据。所以应当要求当事人提供一切与案件事实有关的证据，包括与对方的经办业务人员的沟通时间、沟通方式、任何形式的聊天记录；协议、合同、文件；收条；转账记录；会议纪要等。律师应当综合全案证据进行分析，制定案件证据目录，内容清晰、逻辑严密的证据目录起到提纲挈领的作用，起到事半功倍的效果。 四、如何深挖案件证据 人过留名，雁过留声，任何事件的发生总是有迹可循的，我们要做的就是挖掘案件背后的证据。 （一）申请法院调查取证 《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》 第二条  人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。 一般情况银行转账交易记录，以及被政府机关、行政单位保存的书证，都需要法院调取，或法院出具调查令，由律师调取。 （二）行使诉讼权利，精准提出司法鉴定申请 对于普通的建设工程施工类合同纠纷案件，双方当事人对工程价款存在争议，都会提出鉴定。但对于确认合同效力纠纷、撤销之诉、执行异议之诉等案件，就需要对文书和书证提出精准的鉴定项目的申请。 文书司法鉴定是指运用文件检验学的原理和技术，对文书的笔迹、图章、印文、文书的制作工具及形成时间等问题进行鉴定;对证件及有价证券的真伪进行鉴定;对纸张、笔墨成分及打印或复印设备进行鉴定等。 根据统计，常见的文书鉴定有如下几种: 1、笔迹检验——对笔迹进行比对检验，确定检材和样本笔迹是否同一人所为; 2、印刷文件检验——检验印刷品是何种方法印制，判断印刷品的来源; 3、印章印文检验——对印章印文的真伪性进行检验; 4、伪造文件检验——判明文件是否伪造、何种方法伪造; 5、文件辨识——指消退、擦刮涂改、老化褪色、压印痕迹等不易见文件的识别; 6、有价票证检验——对货币、支票、股票、发票、邮票、车票、机票及 各种银行票据的真伪性进行检验; 7、文件物质材料检验——对文件纸张、墨水油墨、黏合剂的成分进行检验; 8、文件形成时间——对文字的书写时间进行检验(包括相对形成时间和绝对形成时间); 9、证件检验——对各种身份、学历证件进行检验(包括身份证毕业证;学位证、工作证、资格证、结婚证等证件)。 如明知案件的被告方和第三人进行恶意串通损害原告利益的，我们只需核对无争议的文书签字和有争议的文书签字是否一致，因对方在恶意串通的情况下，对签字进行造假的可能性不大，只有对文书形成时间进行倒签造假。作者曾办理的一起申请人执行异议之诉案件，就是精准提出文书形成时间鉴定，结合其他证据，使法官相信被告提供的合同虽然是真实签字，但不符合常理、不符合交易习惯，不能证明银行转账的款项就是支付的房款。 （三）巧用交易习惯的证据 现行《民法典》有很多关于交易习惯的规定，但作者认为我们说的交易习惯，应当是被我方当事人所认可，对方当事人所否认，且对我们的诉讼主张有利的交易习惯。对此，最高院对何为交易习惯，以及交易习惯的举证责任有具体的解释。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。 交易习惯一般可以找行业中具有影响力的从业者出具证明，注明详细的交易流程及习惯，署名处一定加盖公章，并由出具人员签字，并应当接受法院调查核实。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正） 第一百一十五条　单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。 交易习惯的举证一般常见于买卖合同纠纷案件，双方对交易条件、交易细节约定不明，双方对此发生争议，通常由提出交易习惯主张的一方进行举证。 （四）以公证方式保存电子数据 作者代理的一起当事人为企业的一审劳动争议案件，劳动者在仲裁阶段对企业提供的一切规章制度均予以否认，即使有规章制度学习签到表也不予承认。在一审法院审理过程中，作者发现企业的规章制度，对所有员工都是公开、公示的，任何人均能通过员工账号及密码学习、了解规章制度，并收取公司发送的各类通知和文件，作者提出由公证员登录任一员工账号，浏览并下载所有规章制度，并打印制作公证书，最终被法院采纳。 五、完美展示案件证据——深度还原事实真相 在庭审过程中，依据证据目录对证据进行一一列举，征对对方争议较大的证据，应当进行简要说明。出示证据的环节至关重要，不仅对方要发表质证意见，法官也会带着问题全面、客观的审查证据，所以我们应该通过举证，深度还原案件事实，对于双方均有争议，但没有直接证明的证据，可以通过有技巧的向对方或对方代理人发问，让法官运用逻辑推理和日常生活经验对证据的证明力进行判断。 如在劳动争议案件中，劳动者以单位未履行送达通知义务，违法解除劳动合同为由，提出巨额经济赔偿金的仲裁。 以EMS邮件查询单向被告发问： 单位（代理人）？你主张没有收到通知，但邮件查询单显示，已经妥投，邮件已经他人代签，请你解释一下？ 劳动者（代理人）：依据查询单是妥投，但我的当事人的确没收到，有可能代签人没有转交，且邮件没有备注邮寄的具体文件。 继续发问？你主张没有收到邮寄的通知书，请问这份解除劳动合同通知书的来源？ ：的确不是单位邮寄的，是我的当事人的朋友在单位的公示栏拍照后转发的。 紧迫追问？既然是朋友转发，能否提供朋友姓名？或者是通过什么方式转发的、微信、短信、彩信、电子邮件？请提供收到该通知书文件的载体，手机或者电脑？ ：提供人的信息不能说…… 单位代理人发问后向法庭说明，劳动者提供的解除通知书并非照片打印件，照片打印件或者有分明的色彩有公章，或者是浓厚的印记，此份通知书明显为原件复印，不具备上述特征，劳动者又不能提供收到此文件的载体，不能排除其收到单位寄出的邮件，故意复印后说是他人转发的可能性。最终法庭推断，劳动者收到的邮件即解除通知书。 向法庭举证的确需要相当的技巧，需要当事人和律师的配合，更需要律师深挖案件背后的证据，作者喜欢竭尽全力去举证，穷尽举证责任，让法官看到我们为查明案件真相付出的努力，让法官相信我们是真心帮助他查清案件事实并作出公正判决的，而不是没有证据自说自话。只有这样法官才能对证据的证明力和证明力大小做出客观判断，并最终作出公正的判决。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

众所周知，在婚姻家事案件中最难代理的一类案件是变更不满十岁儿童的抚养权案件，一般律师都不愿意接手这样的案子，因为败诉机率很大。近日，笔者代理的一起6岁儿童变更抚养权纠纷案件历经一审、二审，均获法院支持并胜诉。 一、基本案情 张女士与王先生于2019年协议离婚，《离婚协议》约定：婚生子（现已满6岁）由王先生抚养，张女士可随时探望。离婚后，张女士与孩子继续居住在与王先生婚内购买的房屋。在离婚后的两年时间里，因各种主客观原因，张女士想变更孩子的抚养权归自己所有。 二、办案思路及案件经过 1.办案思路 司法实践中，在变更子女抚养权的问题上法院一直保持着谨慎的态度，一般情况不轻易进行变更，因为法律要保障未成年子女基本的生活环境稳定、基本生存条件稳定，这也是从有利于未成年子女身心健康的角度出发考虑的实际情况。但如果考虑到双方的经济、身体等条件让原抚养人继续抚养确实困难，或者出现法定原因确实无法继续抚养未成年子女，法院才可能会根据实际情况进行变更。 笔者结合司法实践及自己长期积累的婚姻家事类办案经验，在向张女士详细了解事实后认为，要达到张女士变更抚养权的委托目标，必须充分理解、把握未成年子女利益最大化原则，必须通过“让证据说话”，引导法官的最终支持，这是律师代理本案的出发点、落脚点。 2.法条链接 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第五十六条：具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持： (一)与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女;(二)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响;(三)已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力;(四)有其他正当理由需要变更。 因本案不存在上述第（一）（三）款规定情形，故必须从第（二）（四）款规定入手收集证据，向法官展示孩子由王先生抚养不利，而由张女士抚养更有利孩子身心健康成长的证据，才能达到说服法官支持张女士变更抚养权请求的目标。 3.律师工作 为顺利帮助张女士取得抚养权，律师结合上述法律规定，积极指导张女士收集了下列让法院认可孩子应当由张女士抚养的有力证据： 为证明由王先生继续抚养不利于孩子身心健康，律师指导张女士收集的证据有：1.王先生向公安报警，强行阻挠张女士行使探望权的录音、报警出警记录；2. 王先生经济收入不稳定，到目前为止还需要自己的父母为其提供经济来源的聊天记录；3.王先生个人的生活习惯、脾气性格以及处事风格不利于孩子的身心健康的聊天记录。 为证明孩子由张女士抚养可以使孩子利益最大化，律师指导张女士收集的证据有：1.社区开具的居住证明，证明张女士在离婚后仍一直与孩子共同居住，照顾孩子起居，王先生未尽到抚养权人应尽的抚养义务；2.收入证明、工作证明,证明张女士生活条件优良；3.房屋买卖合同，证明张女士为孩子接受更好的教育，专门购买学区房；4.为孩子支出的费用明细、凭证，以及照片、视频、录音，证明张女士在抚养权不在自己的情况下，仍持续花费大量精力陪伴并亲自抚养孩子。 三、庭审经过 王先生当庭提出反诉请求：要求变更张女士每月探望孩子一次，具体为每月最后一周周日上午10点至下午4点。对张女士的诉求，则辩称离婚后孩子一直是与父亲和爷爷奶奶一起生活，日常生活也是父亲陪伴较多，不符合变更抚养权条件。 一审中，律师提出对于孩子由王先生继续抚养对孩子不利的主要理由有：一是孩子随张女士生活时间长，改变生活环境对其健康成长明显不利；二是孩子学杂费均由张女士支付，上下学也由张女士负责，王先生对抚养孩子并不上心；三是《离婚协议书》已明确约定女方可随时探望孩子，但王先生及家人一直以各种理由予以阻挠；四是王先生收入不稳定，尚需向父母及张女士借钱生活。 对于孩子变更由张女士抚养有利的主要理由有：一是孩子从出生就没有离开张女士；二是张女士生活条件优越，给孩子专门购买了学区房，相比王先生，更能给孩子带来良好的学习、生活环境等。 通过笔者认真研究案件、挖掘对张女士有利的证据线索、证据，以及笔者在法庭上的精彩辩论，法院最终认定双方离婚后，孩子一直与张女士共同生活、居住。根据双方经济水平、居住条件，结合孩子的年龄等实际情况，最终支持张女士的变更抚养权请求，并驳回了王先生变更探望方式的请求。二审法院驳回王先生的上诉请求，维持原判，孩子变更由张女士抚养。 四、律师评析 1.什么是未成年子女利益最大化原则？ 未成年子女利益最大化原则是指在处理家事案件时，如涉及未成年子女的抚养权、探望权等问题时，要充分保障未成年子女的合法权益，使其身心健康不受影响。 2.本案中孩子应由谁抚养最为合适？ 在案件审理过程中，孩子刚满6周岁，生活无法自理需要母亲在身边照顾，相对于父亲来说，细心耐心又体贴的母亲是更为合适的人选，况且孩子出生至今（甚至双方离婚后）一直由张女士携带抚养，所以孩子与母亲的关系更为亲近，如果此时更换抚养者一定会对孩子的心理造成伤害，破坏孩子与父母双方的感情。 虽然双方在离婚协议中约定孩子的抚养权归男方所有，但在离婚后王先生并未按约定履行义务，这样的行为无法证明他照顾孩子的责任心。因此，孩子由张女士抚养更加有利于其成长。 3.法院可以轻易变更抚养权吗？ 实务中，法院并不轻易变更孩子的抚养权，因为变更孩子的抚养权通常意味着要改变孩子原来已经熟悉的生活环境，这种改变对孩子的成长往往是不利的，除非是存在其他明显不利于孩子成长的情况。 本案中，由于孩子已满6周岁，按照离婚协议约定抚养权本应为王先生所有，但由于王先生怠于行使权利，并且阻碍张女士行使探望权，且王先生并没有充分的证据证明王先生及其父母一直在照顾孩子，因此对于王先生所述法院不予采纳。同时法院认为，对于抚养子女的问题应当从有利于保障未成年子女的合法权益出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件的情况而决定。由于王先生未履行抚养义务、收入不稳定，且故意与准备再婚的现女友离间孩子与张女士的感情，再考虑到张女士的经济条件，加之孩子出生后一直由张女士实际抚养。因此，本案法院最终判决孩子由张女士抚养。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

村振兴战略是党十九大作出的重大决策部署，是决战全面建成小康社会，全面建设社会主义现代化国家的重大历史任务，是新时代“三农”工作的总抓手。2022年10月16日，习近平总书记在二十大报告中再次强调提出：“全面推进乡村振兴。要深化农村土地制度改革，赋予农民更加充分的财产权益。要完善农业支持保护制度，健全农村金融服务体系。”而在此之前，国家及相关部门就已经陆续开展乡村振兴的相关工作。其中，农村住宅抵押贷款在试点地区的放开作为国家对于“赋予农民更多的财产权益”的探索，至今已陆续进行了近7年。本文现从农村住宅抵押贷款的相关政策入手，分析试点地区农村住宅抵押贷款的示范模式，并就政府及相关部门如何更好开展并推进其工作提出律师建议。 一、农村住宅抵押贷款的政策依据  2013年11月15日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。” 2014年1月19日《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（《2014年中央一号文件》）进一步指出：“完善农村宅基地管理制度。改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。” 2015年8月10日国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发[2015]45号）明确：“按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点，深化农村金融改革创新，稳妥有序开展“两权”抵押贷款业务。选择“两权”抵押贷款试点以县（市、区）行政区域为单位，满足一定条件的地区可作为“两权”抵押贷款试点地区，且明确指出农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。” 2015年12月27日，全国人民代表大会常务委员会发布《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，确定了包括新疆维吾尔自治区伊宁市在内的59个农民住房财产权抵押贷款试点。 2016年3月15日，中国人民银行、原中国银行行业监督管理委员会、原中国保险监督管理委员会、财政部、原国土资源部、住房和城乡建设部针对试点地区联合发布《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》，从贷款对象条件、贷款管理、风险补偿、配套支持措施、试点监测评估等多方面，对金融机构、试点地区和相关部门明确了政策要求。其中明确了：“农民住房财产权抵押贷款，是指在不改变宅基地所有权性质的前提下，以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构向符合条件的农民（借款人）住房所有人发放的、在约定期限内还本付息的贷款。” 2018年1月2日，中共中央、国务院发布《关于实施乡村振兴战略的意见》，其中指出：“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。” 2018年12月23日，国务院在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上作出《关于全国农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点情况的总结报告》,报告作出下一步工作安排：“（一）农村土地承包法修正案通过后全面推广农地抵押贷款业务。（二）将农房抵押贷款试点纳入宅基地制度改革统筹考虑。鉴于农房抵押贷款试点取得了初步成效，拟充分吸纳试点经验，发挥农房抵押融资功能，有条件的地区可在风险可控前提下，继续稳妥探索宅基地使用权抵押。” 2020年9月，中央农村工作领导小组、农业农村部召开深化农村宅基地制度改革试点电视电话会议，新一轮农村宅基地制度改革试点将在104个县（市、区）和3个地级市启动，其中包括新疆维吾尔自治区伊宁市及奇台县。 以上政策文件为农村住宅抵押贷款提供了政策依据。据此可知，国家允许农村住宅在划定的试点地区范围内进行贷款抵押担保，用以激活农村住宅的财产性权益，促进三农发展。但是改革仍在探索中，农村住房及宅基地使用权抵押业务目前并未全面实施，有限的抵押试点也仅限于银行信贷业务范围。  二、试点地区探索农村住宅抵押贷款的示范模式  在国家及党中央的政策引导下，各个试点地区针对农村住宅抵押贷款的模式以及可操作途径一直在积极探索。经笔者对于各个试点地区操作方法及模式的检索，现展示如下试点地区的比较典型的农村住宅抵押贷款的具体做法及操作模式供大家参考。 （一）示范模式一：江苏仪征市 1.制度体系方面。 成立由金融办、农工办、人行、国土、房管等部门参与组成专门工作小组。从贷款管理、登记抵押、抵押物处置、风险缓释及补偿等方面明确具体措施。 2.完善农房评估机制方面。 ①明确由农工办牵头，制定实施农村产权交易管理办法、指导意见，成立农村产权交易中心，畅通变现渠道。②完成农民住房财产权确权办证工作，农户凭农房产权证向银行申请贷款，由借贷双方参照农民集中居住区安置房销售价格，根据使用年限和建造价格等协商确定农房价值，或选取第三方房地产评估机构进行农房价值评估，有效解决农房资产的评估问题。 3.风险补偿机制方面。 建立抵押贷款风险分担和补偿制度。①建成风险补偿资金池，由市、镇两级财政向仪征市三农资产管理有限公司注入初始资金1000万元，银行和资金池按照3∶7比例补偿损失；②建立“政府+银行+保险”工作模式，引入保险机构，确定保险费率，为参加试点的农民住房财产权实施担保，为借款人提供增信支持，对产生的保险费用，由政府给予一定补贴，确保不增加农民贷款成本。 4.抵押物处置方面。 从三方面进行抵押物处置：①开辟法院诉讼“绿色通道”，简化流程，减少诉讼和执行过程时间；②运用好农村产权交易平台，将农民住房财产权抵押信息登记、后续农房交易等统一纳入平台管理，通过平台发布待处置农房信息，提高处置便利度；③由仪征市三农资产管理有限公司统一对农户住房进行收、转让处置，进一步扩充农村产权交易中心功能。 （二）示范模式二：浙江省瑞安市 1.创新推出金融产品。 创新推出小额农房抵押贷款、农房抵押循环贷款、农贷产经营性贷款等融资产品，实行农房抵押+个人担保、小额保证保险、专业担保公司等多种担保方式。 2.健全贷款风险补偿机制 出台《瑞安市农民住房财产权抵押贷款风险补偿暂行办法》，对于年度新增农民住房财产权抵押贷款的风险补偿，以上年全市农民住房财产抵押贷款的实际余额为基数，按农民住房财产权抵押贷款比上年末净增额的0.3%予以风险补偿；对于原有农民住房财产权抵押贷款余额的一次性风险补偿，按上一年年末农民住房财产权抵押贷款实际余额的0.05%予以风险补偿。 3.强化优惠政策供给 安排300万元农民住房财产权抵押贷款风险补偿资金，鼓励和促进银行业金融机构增加农民住房财产权抵押贷款。向金融机构发放1.5亿元专项支农再贷款，定向支持农房抵押贷款试点开展。 （三）示范模式三：贵州省湄潭县 贵州省湄潭县围绕“五定一控”模式进行积极探索，取得了较好成效。湄潭县“五定一控”模式的具体做法是： 1.凭证定对象。 贷款对象主要为农户和工商行政管理部门（或主管部门）核准登记的企业法人、农民专业合作社或其他经济组织、个体工商户。重点审查土地承包使用证、土地承包经营权证、土地流转经营权证、宅基地使用证、房屋产权证、不动产登记证等六证，凡是具有上述相关权证的贷款对象，均可按规定申请对应的“两权”抵押贷款。 2.察物定额度。 通过察看抵押物进行价值评估确定贷款额度，抵押物评估包括金融机构内部评估和借贷双方协商评估。 3.问需定期限。 根据借款人需求科学设定“两权”抵押贷款发放期限，银行根据借款人的实际情况协商确定合理的贷款期限，最短不少于三年。农民住房财产权抵押贷款最长不超过八年。 4.区别定利率。 根据借款人资金的用途，区别不同情况确定贷款利率。抵押借款主要用于农业生产性、经营性和房屋维修改造等资金需求，包括购置农业生产机具、运输工具和生产配套设施，按人民银行公布的同期同档次基准利率执行，但对于非家庭成员担保借款和消费性借款，如购买小汽车、空调等，则按信用贷款利率执行。 5.业务定流程。 “两权”抵押贷款流程是贷款申请、评估、审批、抵押登记、发放贷款。 6.多措控风险。 ①县人民政府出资6000万元，成立贵州湄潭祥农现代农业发展有限责任公司，为农村产权抵押贷款试点提供担保。②县财政出资500万元设立“两权”抵押贷款风险补偿基金，用于分担不可抗力造成的贷款损失。③对于借款人确因自然灾害等因素造成还款困难的，在落实还款计划的情况下，借款人可申请办理贷款展期。④当借款人未履行还款义务的，金融机构对抵押的“两权”及附着物，采取协议转让（变更）、协商收购、变现分割、依法诉讼的方式解决。  从上述示范县市的农村住宅抵押贷款模式可知，政府在农村住房抵押贷款中具有多重角色，包括规则和机制的供给者，市场机制有效发挥的维护者、保障者、适度干预者。同时，上述试点地区的具体做法中，都注意到一些关键环节的把控，即： 第一，政府组织相关部门联合组成工作小组，统筹推进整个试点地区农村住宅的抵押贷款事宜； 第二，在中央的《指导意见》和《暂行办法》的制度下，试点地区均会出台一些相应较“落地”的政策或制度，为范围内的农宅抵押贷款工作提供制度支撑； 第三，对农村住宅抵押贷款的前期准备工作落实到位。比如农村住宅确权的颁证工作会先于农村住宅抵押贷款工作开始，同时，对于农村住宅及宅基地的评估价值工作，会建立相对统一的标准或是线上平台去执行，避免“同房不同价”的情形发生； 第四，对金融机构办理农村住宅抵押贷款的工作予以一定物质或者政策上的支持，建立一定的风险补偿机制； 第五，对于农村住宅后续处置的问题进行了一定程度上的机制探索。 三、律师建议  伴随着国家乡村振兴战略的全面落实，农村住宅抵押贷款作为盘活乡村经济、赋予农民更多财产性权益的方式之一，在其操作方式和模式的进一步探索下，必然将从仅限于试点地区扩展至全国范围内实施。对于政府推进农村住宅抵押贷款工作，元正盛业律师团队立足于长期为政府提供优质的法律服务，结合农村住宅抵押贷款的发展及模式，就更高效、更规范的推进农村住宅抵押贷款工作提出以下几点建议： （一）成立专门工作小组全面统筹推进工作 农村住宅抵押登记涉及面广、工作量大，关系到农民的切身利益，情况较为复杂，需要引起政府和相关部门的重视和支持。建议政府部门组成专门工作小组推进该项工作。同时，一是要认真学习国家相关法律法规政策，掌握和了解农村住宅抵押登记的法律依据、对象范围、登记条件；二是结合当地实际情况，由政府相关部门出台对应的切实可行的工作方案和推进措施，也可制定相应的适用于地区范围内的相应制度。 （二）推进农村住宅确权进度 开展农村房地一体不动产确权登记，是实施乡村振兴战略、推动农村制度改革、加快城乡融合发展、实现农村住宅抵押工作的基础。政府部门可以整合服务资源，建立农村住宅抵押贷款绿色通道，安排专人专办跟踪服务，缩短办证流程，提高办证质量，加快确权进度。 （三）推进建立统一的产权评估制度 制定统一的农民住房财产权抵押价值评估制度，组建包括农村住宅在内的农村产权流转交易平台。建立健全的第三方评估机制，规范、公正开展评估，引导法律、评估、担保、公证等专业中介机构为各类农村产权交易提供法律咨询、产权评估、融资担保、交易公证等配套服务。完善产权评估制度即可规范金融机构在放贷前对于农村住宅的价值评估，从而统一放贷标准，避免“同房不同价”的情形发生，同时也可完善抵押物的处置机制，以至于在处置抵押物时能够更加公允的确定其价值数额。 （四）加强对金融机构的政策支持 加强政府部门和金融机构的合作，鼓励金融机构开发更符合实际的农信贷产品。首先，建议政府相关部门鼓励支持金融机构结合实际制定农房抵押贷款试点工作实施方案，开发农房抵押贷款相关信贷产品，促进政策性助农信贷产品互通互融，实现政策效应最大化；其次，可建立针对金融机构的风险补偿机制，提高金融机构对农村住宅抵押的放贷积极性。 （五）探索更多抵押物后续处置的机制 首先，可通过农村土地交易机构信息平台、微信服务号、其他业务合作渠道、中介公司等多途径发布处置物交易信息，最大程度上搜寻需求者。其次，可考虑建立农村土地回购托底制度。由地方政府牵头设立农村产权抵押融资回购基金，在缺少合格受让人或无法实现抵押产权转让处置的情况下，由政府对抵押产权进行收购，以提高抵押物的处置效率。 （六）加大宣传力度，推进工作成效 现阶段推进农村住宅抵押贷款工作存在村民对新事物的接受程度不高、不愿意将“老宅”抵押贷款的事实障碍。因此，政府部门应当加大宣传力度，可通过电视、网络等载体广泛宣传农村住宅抵押贷款的益处，并将农村住宅抵押贷款的所需条件、申报材料、贷款程序等内容宣传到村民，积极动员、鼓励广大村民参与房屋确权，将房屋抵押贷款转化为发展家庭农场、农民专业合作社、规模化种养殖业等创业致富的资本，促进农民增收农业增效，逐步实现农业现代化。

元正盛业律师团队以案说法： 王某为某公司的城市经理，负责该片区乳制品的销售，该公司的规章制度明确规定所有员工在职期间不得从事与单位经营的业务相竞争的任何投资、兼职、经营，甚至不允许公司员工的家属从事上述与单位经营业务相竞争的工作。上述规定在《员工手册》《员工行为规范》《员工奖惩制度》均有明确规定。 2019年7月，该公司监察部收到企业员工对王某的举报，王某利用职务便利和公司资源从事公司产品之外的其他竞品的销售，监察部找到王某谈话了解事情经过，王某对违规事实予以认可，并在谈话笔录中签字。2019年12月，该公司通过管理层会议决定，对王某在内的其他中层领导，作出开除决定，会议当日，公司行政部通过OA系统向所有人群发了该会议决定，并于2020年1月，将解除劳动合同通知书邮寄至王某登记的家庭住址。王某得知被开除后，委托律师向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，以公司违法解除劳动合同，且未送达解除劳动合同通知书为由，要求公司支付双倍的经济赔偿金70万。公司领导层认为，王某违反公司规章制度在先，且有谈话笔录作证，公司无论如何也不会败诉，于是委托一家律师事务所指派一名律师参加劳动仲裁。仲裁委员会认为：1、公司的纪检监察制度在2019年9月15日生效，王某在此之前有投资及从事与公司业务竞争的工作，但公司无法证明纪检监察制度生效后，王某仍然有违反公司规章制度的行为，故解除王某的劳动合同违法；2、公司无法证明向王某邮寄的文件即解除劳动合同通知书；3、裁决公司支付经济补偿金35万。公司收到裁决书后，自集团总部到新疆公司上下震动，无论如何也不相信，员工有严重违反企业规章制度的情形，单位还不能解除劳动合同。公司决定重新委托元正盛业律所代理该劳动争议的一审及二审程序，本所接受委托后，指派擅长处理劳动争议案件的律师团队代理本案。经对该公司集团总部及新疆公司的全部规章制度逐字逐句研究后，将公司的规章制度整理成册，厚500余页。形成证据目录20页，并找到集团规章制度中对所有员工的约束：集团投资的全资子公司，参股、控股公司可参照执行。即该公司的纪检监察制度虽生效较晚，但集团公司的纪检监察制度在2010年即已经生效实施，且王某学习过该文件。律师团队又通过公证的形式下载该公司的规章制度，证明规章制度任何员工均可随时下载并学习。法院采纳了本所律师团队的观点，即公司对违反规章制度的员工有权解除劳动合同，无需支付经济补偿金，判决不向王某支付经济补偿金35万。 通过以上案例，我们来总结一下，用人单位应该如何行使劳动合同的解除权，且无需支付经济补偿金或赔偿金呢？ 一、用人单位应当建立健全规章制度，且规章制度应当通过民主程序制定，并向劳动者公示。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一》 第十九条　用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 第五十条用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。 在前述案例中，公司在仲裁阶段委托的律师仅出示了部分规章制度，未提供证据证明已经民主程序制定、向劳动者公示。本所律师团队代理后，找到集团公司及新疆公司通过职工代表投票表决规章制度的证据、找到了王某签字学习规章制度的证据。如果仅以公开告示的方式，用人单位不好举证公示义务，最好的办法是通过签订合同时，劳动者登记的电子邮箱号码，发送电子邮件。   二、用人单位可以单方解除劳动合同的情形 《劳动合同法》 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 三、劳动者给用人单位造成损失的，应当赔偿 《劳动合同法实施条例》 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 四、用人单位违法解除合同的应当支付经济赔偿金 《劳动合同法》 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。 五、建立工会组织的用人单位，解除劳动合同前应当通知工会。 工会组织是为职工争取更好工作条件等共同目标而自愿联合设立的组织，法律规定用人单位解除劳动合同前应当事先通知工会，工会对用人单位的解除劳动合同起到监督的作用。如果用人单位未通知工会，可以在起诉前补正通知程序。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十二条　建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。 六、邮寄解除劳动合同的书面通知的注意事项 最好选用EMS邮寄，在邮寄单上备注解除劳动合同通知书，邮寄过程全程摄像，从解除劳动合同通知书放入信封然后胶粘，交付给快递员。这样可以防止对方以未收到文件为由，提出恶意仲裁。邮寄后，还可以通过电话录音的方式，再次通知劳动制已经寄出，同时可以通过登记的电子邮箱发送解除通知的PDF版。 综上，无论是劳动者还是用人单位都应当遵守法律规定，维护和谐、稳定的劳动关系和劳动秩序，即使劳动者违反劳动合同或规章制度，用人单位也必须依据法律规定和法定程序形式劳动合同的解除权，否则就要承担一定的法律责任。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。