随着法治政府建设的不断推进，法治政府建设已经进入追求制度实效的关键阶段，防止制度空转、提升实效性成为当前最重要的任务。行政规范性文件作为法律制度的延伸，也是行政机关实施行政管理的重要依据。行政规范性文件的制发水平直接衡量着行政机关推进法治政府建设的水平和进度。 国务院办公厅于2018年5月和12月分别印发了《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》和新疆维吾尔自治区人民政府于2021年1月颁布了《新疆维吾尔自治区行政规范性文件管理办法》（自治区人民政府令第218号），从行政规范性文件的起草、合法性审核、发布、备案审查、清理等多个方面对行政规范性文件全流程进行了规范，标志着行政规范性文件管理工作法治化建设迈上新台阶。 在我们为众多行政机关提供法律顾问服务和行政规范性文件合法性审核的过程中，发现经常有一些环节或者细节被忽略或者变相走样，导致越权文件、违法文件的出台。为此，我们以政府规范性文件为例对规范性文件管理全流程予以梳理，形成了操作指引，以便为新疆各级行政机关加强规范性文件管理提供有效参考和借鉴。 一、调研起草 （一）调研论证 起草行政规范性文件，应当对制定行政规范性文件的必要性、可行性、合法性、合理性，以及与相关政策措施的协调性等进行调查研究，对所要解决的问题、拟确立的主要制度和措施、预期效果、社会风险以及其他可能产生的影响等进行评估论证。 （二）起草 1.这里首先需要厘清制定机关和起草单位。 制定机关。行政规范性文件的制定机关即发文机关。 行政规范性文件的制定主体包括： ①各级人民政府； ②县级以上人民政府工作部门； ③县级以上人民政府的派出机关； ④法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织。 除法律、法规另有规定外，行政机关的议事协调机构、临时机构和内设机构不得以自己的名义制定行政规范性文件。 起草单位。行政规范性文件的起草单位即承担起草任务的部门。 政府规范性文件由本级人民政府组织起草，可以确定由其所属一个或者几个部门具体负责起草工作。行政规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的，可以由两个或者两个以上部门联合起草；联合起草时，以一个部门为主，其他部门配合。 部门规范性文件由本部门组织起草，可以确定由其一个或者几个所属机构具体负责起草工作。 起草行政规范性文件，可以邀请有关机构、专家参加，也可以通过政府购买法律服务委托第三方起草。 2.文件制定要求 凡法律、法规、规章和上级文件已经作出明确规定的，现行文件已有部署且仍然适用的，不得重复发文；对内容相近、能归并的尽量归并，可发可不发、没有实质性内容的一律不发，不得照抄照搬照转上级文件、以文件“落实”文件。 确需制定行政规范性文件的，要讲求实效，注重针对性和可操作性，并严格文字把关，确保政策措施表述严谨、文字精练、准确无误。 二、征求相关部门意见 （一）征求意见程序 行政规范性文件内容涉及其他部门职责的，起草单位应当充分征求相关部门的意见。征求意见应当附行政规范性文件草案及起草说明，提供制定依据。 被征求意见的单位对规范性文件涉及本单位职责部分负责，应当在规定时间内函复起草部门，反馈意见和建议。 （二）对意见的处理 起草单位在征求相关部门意见过程中，对收到的意见和建议应当认真研究处理。对于部门间意见有分歧的，起草单位应当进行协商协调；难以达成一致意见的，起草单位应当列明各方意见，并提出明确的处理意见，报请制定机关决定。 三、公开征求公众意见 听取意见可以采取座谈会、听证会、实地走访、书面征求意见、向社会公开征求意见、问卷调查、民意调查等多种方式。起草单位可以根据需要选择多种方式进行，但是向社会公开征求意见是必须采取的方式。 （一）公开征求意见程序 除依法需要保密的以外，起草行政规范性文件，应当公开征求公众意见。 公开征求意见，应当通过政府网站、部门网站、政务新媒体、新闻发布会以及报刊、广播电视等便于群众知晓的方式公开行政规范性文件草案及其说明等材料。 公开征求意见的期限一般不少于7个工作日；列入重大行政决策事项清单的行政规范性文件，征求意见的期限一般不少于30日。法律、法规、规章对公开征求意见的期限另有规定的，从其规定。 未经征求意见的，不得提请制定机关集体审议。 （二）征求企业和行业协会意见 行政规范性文件内容对企业切身利益或者权利义务有重大影响的，应当充分听取有代表性的企业和行业协会商会的意见。 （二）对意见处理 起草单位应当对征集的意见和建议予以研究处理，对重大分歧意见进行协调，并在起草说明中载明。 四、专家论证 对专业性、技术性强的行政规范性文件，应组织相关领域专家进行论证，并在起草说明中写明。 五、社会稳定风险评估 行政规范性文件的内容涉及重大制度调整、重大公共利益、与公众切身利益密切相关等事项，可能对社会稳定、公共安全等方面造成不利影响的，起草单位应当按照重大行政决策风险评估规定进行风险评估。 开展风险评估，由起草单位作为评估主体组织实施，根据工作需要，起草单位可以自行评估，也可以委托有资质的第三方评估机构评估。 六、公平竞争审查 公平竞争是市场经济的基本原则。建立公平竞争审查制度，对规范政府有关行为，防止政府过度和不当干预市场，维护公平竞争秩序，具有重要意义。 制定涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等市场主体经济活动的行政规范性文件，起草单位应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。 公平竞争审查按照《公平竞争审查制度实施细则》等相关规定进行。 七、起草单位合法性审核 起草政府规范性文件，起草单位应当先行对行政规范性文件草案进行合法性审核，并经本单位集体讨论。具体审核事项、审核材料、审核方式、审核期限、审核处理参照“九、制定机关审核机构合法性审核”相关规定进行。 八、起草单位集体讨论 提交政府审议前，起草单位应当先行对行政规范性文件草案进行合法性审查，并经本单位办公会议集体审议决定。未经合法性审核、单位集体讨论、单位主要负责人签署的行政规范性文件草案，不得报请政府审议。 九、制定机关审核机构合法性审核 （一）审核机构 司法行政部门负责本级人民政府及其办公机构制定的行政规范性文件，或者由同级人民政府工作部门起草、经本级人民政府批准后以工作部门名义制发的行政规范性文件。 县级以上人民政府工作部门制定的行政规范性文件，由本部门确定的审核机构进行合法性审核。 县级以上人民政府依法设立的派出机关制定的行政规范性文件，由该派出机关确定的审核机构进行合法性审核。 乡镇人民政府制定的行政规范性文件由本级人民政府确定的专门审核机构进行合法性审核。 法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的行政规范性文件，由其行业主管部门确定的审核机构进行合法性审核。 （二）审核必须报送的材料 起草单位应当提供规范性文件草案送审稿、起草说明（包括制定必要性、制定依据、起草过程、主要内容等）、拟设定行政措施的相关依据、参考资料、征求意见及采纳情况（网上公开征求意见截屏）、专家论证报告（可选）、风险评估报告（可选）、公平竞争审查表等有关材料和起草单位的合法性审核意见。 由县级以上人民政府办公厅（室）对材料是否齐备进行审查，材料齐备的转送本级人民政府司法行政部门进行合法性审核，材料不齐备的退回起草单位。材料不齐备的，司法行政部门可以退回政府办公厅（室）。 （三）审核事项 1、是否属于行政规范性文件； 2、是否符合规范性文件起草或者制定的主体要求； 3、是否符合制定机关法定权限； 4、是否符合行政规范性文件制定程序； 5、是否存在违反下列规范性文件禁止性规定： ①增加法律、法规、规章规定之外的行政权力事项或者减少法定职责； ②设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容； ③违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、劳动权、休息权等基本权利； ④超越法定职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项； ⑤制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等； ⑥法律、法规、规章规定行政规范性文件不得设定的其他事项。 6、是否违反法律、法规、规章和上级文件规定。 （四）审核期限 合法性审核时间一般不少于5个工作日，不得超过15个工作日。法律法规另有规定的，从其规定。审核时限自合法性审核部门（机构）收到完备、规范的审核材料次日起计算。 （五）审核方式 行政规范性文件合法性审查以书面审查为主要形式。合法性审核部门（机构）可以组织相关领域专家、吸纳政府法律顾问协助开展合法性审核工作。 行政规范性文件影响面广、情况复杂、社会关注度高或者存在疑难法律问题的，司法行政部门可以书面征求相关方面的意见，必要时可以采取召开座谈会、论证会等方式征求意见。起草单位应当予以配合。征求意见时间不计算在审核时限内。 行政规范性文件制定机关或起草单位不得以征求意见、会签、参加审议等方式代替合法性审核。 未经合法性审核或者经审核不合法的行政规范性文件草案，不得提交制定机关集体审议。 （六）审核处理 行政规范性文件合法性审核应当出具书面审核意见，应当对照审核事项逐项审核并按照下列情形给予结论性处理意见并说明理由： 1、对不属于行政规范性文件的，告知起草单位； 2、认为不存在合法性问题的，作出“符合有关法律规定”的审核意见； 3、认为存在一般合法性问题、修改后可符合合法性审核要求的，作出“应当予以修改”的审核意见，并明确修改意见； 4、违反规范性文件禁止性规定，或者制定机关不具有制定权限，或者超越制定机关法定权限的，同法律、法规、规章和上级文件规定相抵触的，作出“不符合有关法律规定”的审核意见，并说明理由、退回起草单位； 5、违反行政规范性文件制定程序的，作出“补正程序”的审核意见。 合法性审核通过后，起草单位对行政规范性文件草案实质性内容作出修改的，应当重新进行合法性审核。 起草单位应当根据合法性审核意见对行政规范性文件草案作出修改或者补充；特殊情况下未完全采纳合法性审核意见的，应当在提请集体审议时说明理由和依据。 十、制定机关集体审议 制定行政规范性文件实行集体研究讨论制度。根据制定主体的不同，按照下列程序审议决定： 1、自治区、设区的市、县（市、区）、乡（镇）人民政府制定的行政规范性文件，应当经本级政府常务会议或者全体会议审议决定。 2、县级以上人民政府工作部门，法律、法规和规章授权的具有管理公共事务职能的组织制定的行政规范性文件，应当经本单位负责人集体讨论决定。 3、两个或者两个以上部门联合制定的行政规范性文件，应当经联合制定部门办公会议共同讨论决定。 十一、向同级党委请示报告 规范性文件涉及重大事项和重要工作的，出台前还应当按照规定向同级党委请示报告。 十二、公布 经审议通过的行政规范性文件，由制定机关主要负责人签署公布。行政规范性文件由制定机关办公机构统一登记、统一编号、统一印发。 （一）统一登记 印发行政规范性文件的，制定机关办公机构应当统一登记到专门设置的行政规范性文件登记簿。 （二）统一编号 行政规范性文件统一使用专用发文字号，发文字号中发文机关代字应当加“规”字，如（XXX规〔20XX〕XX号）。制定印发其他文件，不得应用行政规范性文件编号。  （三）统一公布 公布是行政规范性文件生效的必经程序和必要条件。 行政规范性文件应当由制定机关及时通过政府公报或者政府（部门）网站公布，鼓励运用政务新媒体、报刊、广播、电视等方式向社会公布。不得以内部文件形式印发执行，未经向社会公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。 （四）正式实施 行政规范性文件应当自公布之日起30日后施行。 为保障国家安全和重大公共利益的需要，或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的，可以自公布之日起施行。行政规范性文件的施行之日，应当在文中注明。 （五）有效期限 行政规范性文件中应当载明有效期限。 有效期限一般不得超过5年，未载明有效期的行政规范性文件，有效期限视为5年。冠以“试行”“暂行”的行政规范性文件有效期不得超过2年。法律、法规或者规章另有规定的，从其规定。 （六）解释 行政规范性文件由制定机关负责解释，其他任何单位无权进行解释。 十三、备案审查 行政规范性文件备案审查应当有件必备、有备必审、有错必纠。 （一）报人大常委会备案 行政规范性文件应当自公布之日起三十日内，按照以下程序报送人大常委会备案： ①县级以上人民政府及其办公厅（室）制定的规范性文件，报送本级人民代表大会常务委员会备案。 ②乡（镇）人民政府及其办公室制定的规范性文件，报送本级人民代表大会主席团备案。 （二）报送政府备案 1、备案程序。行政规范性文件应当自发布之日起三十日内，制定机关办公机构按照以下程序报送备案：①各级人民政府及其办公厅（室）制定的行政规范性文件，报送上一级人民政府备案，径送上一级人民政府司法行政部门；②县级以上人民政府工作部门制定的行政规范性文件，报送本级人民政府备案，径送本级人民政府司法行政部门；③县级以上人民政府派出机关制定的行政规范性文件，报送设立该派出机关的人民政府备案，径送设立该派出机关的人民政府司法行政部门；④法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的行政规范性文件，报送行业主管部门备案；⑤两个以上制定机关联合制定的行政规范性文件由牵头单位负责报送备案。 2、报送备案材料：备案报告；正式文本（国家通用语言文字和当地通用的少数民族语言文字）；制定说明（包括制定必要性、制定依据、制定过程、主要内容等）；合法性审核意见；制定依据文本；其他相关材料。以上材料按照规定格式（A4纸）装订成册（一式三份），同时提交电子文本。 3、备案审查。司法行政部门对报送的行政规范性文件进行备案审查。符合《新疆维吾尔自治区行政规范性文件管理办法》规定的，予以备案登记。有下列情形的，不予备案登记，并提出相应备案审查意见：①不属于行政规范性文件或者不符合备案程序的，退回制定机关；②不符合行政规范性文件统一登记、统一编号、统一印发的要求或者未按照报送备案资料规定的，退回并通知制定机关在10个工作日内整改或者补正材料后重新报送备案；③违反规范性文件禁止性规定，或者制定机关不具有制定权限，或者超越制定机关法定权限的，或者同法律、法规、规章和上级文件规定相抵触的，通知制定机关限期改正，暂停执行该行政规范性文件的部分或者全部内容。 县级以上人民政府办公机构应当通过政府公报或者政府网站、新闻媒体等，定期向社会公布备案登记的行政规范性文件目录。州、市（地）、县（市、区）人民政府（行政公署）司法行政部门应当对行政规范性文件备案审查情况进行定期通报。 州、市（地）、县（市、区）人民政府（行政公署）司法行政部门应当在每年第一季度，将上一年度行政规范性文件管理情况向本级政府作出年度报告，同时抄报上一级政府司法行政部门。 4、备案整改。制定机关应当自收到限期改正或者停止执行备案审查意见之日起，在规定期限内自行改正，相关情况自改正之日起30日内向司法行政部门书面报送。制定机关自行改正后的行政规范性文件重新公布，并报送备案。 制定机关未按照前款规定执行的，司法行政部门可以报请本级人民政府作出撤销行政规范性文件的决定，并通报批评。制定机关收到撤销行政规范性文件决定的，应当立即停止执行。撤销行政规范性文件决定，由作出本决定的人民政府及时向社会公告。 十四、清理 清理工作遵循日常与定期清理、专项和全面清理相结合的原则。 （一）日常清理。有效期届满的行政规范性文件自然失效。在行政规范性文件有效期届满前6个月，应当对其内容的合法性、合理性、协调性、可操作性及其实施效果进行评估，评估情况作为行政规范性文件修改、废止或者继续施行的重要参考。 （二）定期清理。县级以上人民政府每两年组织进行一次清理。制定机关应当根据法律、法规、规章、上级文件规定的立改废释情况或者上级机关要求，及时对行政规范性文件进行清理。清理结果向社会公布。 制定机关被撤销、合并或者职能调整的，由继续行使其职权的机关负责清理。两个以上制定机关联合制定的行政规范性文件，由牵头单位会同有关单位负责清理。 （三）清理处理。 1、部分内容与法律、法规、规章和相关政策规定不一致或者不适当的，应当修改后重新公布； 2、主要内容与法律、法规、规章和相关政策规定不一致或者不适当的，已被新的法律、法规、规章或行政规范性文件代替的，或者调整对象消失的，应当予以废止。 3、制定机关应当根据行政规范性文件清理结果，及时更新行政规范性文件目录信息。 十五、监督检查 （一）公众监督。公民、法人或者其他组织认为行政规范性文件有问题的，可以向制定机关或者司法行政部门提出书面审查建议。建议内容应当包括建议人姓名（名称）、联系方式、地址、建议审查的行政规范性文件名称、发文字号以及审查事项、理由等。 制定机关或者司法行政部门应当在收到书面审查建议30个工作日内依法作出处理，并将处理结果反馈建议人。 （二）法治监督。县级以上人民政府应当将行政规范性文件管理工作作为法治政府建设考评内容，纳入绩效考核。 县级以上人民政府应当建立行政规范性文件监督检查机制，每年采取抽查方式，对本级人民政府部门、下级人民政府开展行政规范性文件的起草、合法性审核、决定与公布、备案审查、清理等工作情况进行检查。政府部门的检查结果向其所属的人民政府、下级人民政府的检查结果向其所属的上级人民政府进行书面反馈，并作为绩效考核的重要参考。 检查可以采取下列方式：召开座谈会、听取汇报、询问情况、调阅资料、开展专项检查或者抽查；通过政府购买法律服务方式委托高校、专家学者、法律顾问等第三方对行政规范性文件的制定和实施情况进行评估；其他方式。   ＊以上流程系根据中央、自治区出台的行政规范性文件相关管理规定梳理。如有不妥之处或者对具体流程和操作有意见和建议，欢迎来电来访进行具体交流。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

《中华人民共和国企业破产法》第五十七条第一款之规定：“ 管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”债权审查并编制债权表，属于管理人必须履行的职责，类似于代替法院行使简易审判的职权。 针对案件受理费的债权申报（本文所称的案件受理费，专指债权人预交且胜诉后裁判由破产企业负担的案件受理费，不包括破产企业预交的案件受理费，也不包括破产案件本身应当交纳的破产案件受理费），依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第一条：“人民法院裁定受理破产申请的，此前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照企业破产法关于破产费用的规定，由债务人财产随时清偿。此前债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费，可以作为破产债权清偿。”案件受理费作为破产债权，已无争议，但适格申报主体的认定、债权性质的认定，目前破产法及相关规定并不明确，争议较大。争议点集中在案件受理费是属于公法债权还是私法债权，胜诉的债权人是否是适格的申报主体两个方面。 一、案件受理费的国家规费属性，应当归于公法债权。 我国诉讼费用由两部分构成，一部分是案件受理费或其他申请费，另一部分是应由当事人负担的其他诉讼费用，包括：鉴定、公告、采取诉讼保全措施实际支出的费用等。案件受理费实际上就是审判费用，并不包括当事人费用。目前争论颇多的是案件受理费的性质。概括起来，主要有三种观点：一是税收说。认为案件受理费具有国家税收的作用和功能。二是国家规费说。认为司法开展司法活动需要向当事人收取一定的规费。三是惩罚说。认为诉讼费用由败诉方负担，是对败诉方的一种经济惩罚。 上述观点中，我认为国家规费说较为科学。最为直观的规定的是最高人民法院财政部《关于加强诉讼费用管理的暂行规定》法（司）发〔1989〕25号，第一条就明确规定“各级人民法院依法收取的诉讼费用属于国家规费”。1999年最高人民法院、财政部联合发布的《人民法院诉讼费用管理办法》第3条也明确规定“各级人民法院依法收取的诉讼费用，属于国家财政性资金”。由此可见，诉讼费用是当事人向国家交纳的具有规费性质的费用，交纳诉讼费用是当事人指向国家的一种公法上的义务，故诉讼费用属于公法债权。 既然案件收费属于国家规费，2018年3月4日最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条规定，对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。 《破产法司法解释三》虽然规定了案件受理费、执行申请费属于破产债权，却没有规定清偿顺位，因此，案件受理费、申请费应当归为法律没有明确规定的公法债权，依据《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条的规定将该债权确认为劣后债权位于普通债权之后清偿，这样才更加合理，也符合企业破产法的立法本意。 二、适格的申报主体。 产生此争议的核心是，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第207条：“判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。” 最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》（以下简称“法发〔2007〕16号”）第3条规定“当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行”。 从上述规定分析，胜诉方的案件受理费“应当”由人民法院退还，而不是“可以”，因此，排除了胜诉方作为债权申报的适格主体。 可能有读者认为，生效法律文书已对预交的案件受理费进行了裁判，管理人为何不执行生效法律文书的既判力，反而认为胜诉方只能要求法院退还受理费，不是适格的债权主体？提请读者注意的是，生效法律文书只能裁决了预交诉讼费用的“负担”主体，不是“支付”主体。 三、结合本地现状的思考。 司法实践中，仍有省区市人民法院不退还案件受理费的情况，理由是财政资金不宽裕，退还胜诉方预交的案件受理费并未形成惯例。本所办理的一起破产案件，恰好遇到此情况，胜诉方持生效判决书向管理人申报预交但应由破产企业负担的案件受理费债权，对于如何审查及认定，管理人团队进行了认真地思考分析及论证。 本地的现状是法院不退还案件受理费，如果管理人不予认定及处理，势必造成债权人无主张债权的路径。因此，管理人最终认为，可以依据《民诉法司法解释》第207条：“但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外”的规定，视为胜诉方自愿同意并要求败诉方支付，此时，案件受理费也不能按国家规费性质对待，而应当按平等主体之意的经济利益纠纷，将其认定为普通债权进行定性并受偿。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

引言 中国是世界上草原资源最为丰富的国家之一，有草原4亿公顷，约占国土面积40%，为耕地面积的3倍。内蒙古、新疆、黑龙江等草原大省占全国草原面积的80%，尤其新疆伊犁草原森林茂密、逶迤千里，草深花旺、碧茵似锦，生态极为美丽，被《中国国家地理》杂志誉为中国最美六大草原之一。但是，草原退化是人类面临的共同挑战，世界60%和我国90%的草原，均发生了不同程度的退化。受利益驱动以及草原法律法规的不健全影响，人为破坏草原现象十分突出未经依法批准征占、改变草原用途进行各类工农业开发问题高发。党的十八大以来，在国家一系列生态建设工程的支持下，草原退化趋势初步得到了遏制，但生态脆弱的本质未得到根本改变，修复和保护草原仍任重道远。 2012年11月，最高人民法院颁布《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》，虽然只有七个条款，但功效甚大，非法占用草原20亩以上即按非法占用农用地罪入刑的规定，使破坏草原犯罪有法可依，增强了打击力度，遏制了无序开采行为，为草原花正红，草原依旧美提供了坚强的司法保障。通过对西部某自治区三级法院多起破坏草原资源型非法占用农用地罪案件样本分析，发现司法实践中存在着一个严重问题，就是破坏草原刑事犯罪追究刑责数量多，附带公益诉讼少，且两者之间比例极不相称，直接后果是，由于缺乏资金保障和具体的恢复治理措施，使被人为破坏的草原无法进行有效恢复治理，使刑事打击犯罪所产生的社会效果大打折扣，同时，也可以引申出这是惩治环境类犯罪案件存在的共性问题。为了更好地保护草原资源，需要进一步完善相关的法律制度和法律程序。本文将分析破坏草原刑事犯罪的法律适用问题和解决途径，提出完善草原资源保护的相关建议，以期为草原资源保护提供一些有益的借鉴和参考。 一、曲高和寡：环境刑事立法制度的现状与困境 在环境刑事立法制度的现状中，附带民事公益诉讼案件数量较少是一个普遍存在的问题。环境犯罪的主体往往是企业或者个人，而环境受害者是广大群众。然而，由于环境受害者一般难以自行维权，因此很多环境犯罪的案件只能由相关部门或者检察机关提起公益诉讼，以保障公共利益和生态安全。 我国公益诉讼案件中，附带民事公益诉讼案件的数量极少主要有两方面原因。一方面，由于环境犯罪案件性质较为特殊，有时需要对犯罪主体进行附加刑惩罚措施，例如剥夺政治权利、没收财产等，但在现行立法制度下，附加刑的种类和数量较少，难以满足应有的惩罚力度。另一方面，由于附带民事公益诉讼案件数量较少，即使检察机关或者相关部门提起公益诉讼，其势单力薄，难以对环境犯罪者形成有效的威慑，也难以保障环境受害者的合法权益。 因此，环境刑事立法制度在附加刑惩罚措施和附带民事公益诉讼方面存在制度困境，需要进一步加强完善。 二、问题成因：我国刑事立法存在的制度缺陷 刑法中对环境犯罪的规定相对较少，而且缺乏细化和具体化，无法很好地适应环境犯罪的特点和实际情况。此外，刑事立法中的罚则设定和附加刑措施也存在一些缺陷和不足。例如，对于环境犯罪的附加刑种类较单一，主要包括罚金、没收财产、停止犯罪活动等，无法很好地体现犯罪的社会危害性和环境损害程度，对环境犯罪的威慑力也相对较弱。 另外，刑法中缺乏环境犯罪的“资格刑”和“修复刑”规定也是一个问题。所谓“资格刑”，指的是对犯罪人的资格进行限制，如剥夺政治权利、禁止担任某些职务等，以达到对犯罪人的教育和惩戒作用。而“修复刑”则是指对环境损害进行修复的刑罚措施，包括强制恢复原状、修复环境、补偿受害人等。 最后，环境公益诉讼的“任意性”性质也对附带民事公益诉讼造成了一定的影响。环境公益诉讼的适用条件相对宽泛，公民、法人和其他组织都可以提起环境公益诉讼，并且可以在没有实际利益关系的情况下提起诉讼。这就导致了环境公益诉讼数量较多，而附带民事公益诉讼案件数量却极少。同时，环境公益诉讼的判决结果也可能会影响到附带民事公益诉讼的诉讼结果，从而加大了附带民事公益诉讼的风险和不确定性。 三、他山之石：外国法律的类似规定是重要借鉴 为了解决我国环境刑事立法的困境，笔者认为可以借鉴其他国家的环境刑事立法。下面介绍两个国家的环境刑事立法的规定和实践。 （一）澳大利亚新南威尔士州的立法实践 澳大利亚新南威尔士州在1991年颁布了一项名为“环境保护罚款法”的法律，该法律旨在通过环境罚款制度，强化对环境犯罪的打击力度。该法律的主要内容包括： （1）明确环境罚款可以与其他刑事制裁措施同时适用，如罚款、监禁、取缔等； （2）将罚款数额确定为从环境犯罪所得中收取一定比例，确保罚款数额能够反映犯罪所造成的实际损失； （3）规定环境罚款可以用于环境修复和保护等环境目的，通过将罚款用于环境目的来促进环境保护和修复。 这项法律的实践证明，环境罚款制度能够有效地打击环境犯罪，并且对环境的保护和修复起到了积极的作用。笔者认为，我国可以借鉴此项制度并在此基础上，将罚款制度与其他刑事制裁措施同时适用，将罚款数额确定为从环境犯罪所得中收取一定比例，确保罚款数额能够反映犯罪所造成的实际损失。同时，我国还可以将罚款用于环境目的，促进环境保护和修复。 （二）加拿大的环境罚款法律制度 加拿大在1995年通过了一项名为“环境刑事法”的法律，该法律主要通过环境罚款制度和环境修复令来打击环境犯罪。该法律的主要内容包括： （1）规定环境罚款可以与其他刑事制裁措施同时适用，如罚款、监禁等； （2）将罚款数额确定为从环境犯罪所得中收取一定比例，确保罚款数额能够反映犯罪所造成的实际损失； （3）规定环境修复令可以由法院下达，要求环境犯罪人修复受损的环境，如污染土地、水源等； （4）规定环境犯罪人在不遵守环境修复令的情况下，可以被追究刑事责任。 加拿大的环境罚款法律制度和环境修复令的实践证明，它们能够强化对环境犯罪的打击力度，同时通过对环境的修复和保护，促进环境的可持续发展。我国可以考虑建立类似的环境罚款制度和环境修复令，以强化对环境犯罪的打击力度，同时促进环境保护和修复。 外国法律的环境刑事立法的规定和实践为我国的环境刑事立法提供了重要的借鉴和参考。我们可以从中吸取经验，完善我国的环境刑事立法，以更好地保护我们的环境。 四、结论 综上所述，我国目前的环境刑事立法存在着制度缺陷，不能有效地打击破坏环境资源的犯罪行为，同时也不能对环境资源的修复和保护提供足够的制度保障。为了解决这些问题，我们需要采取一系列措施，包括： 首先，应该加强附带民事公益诉讼的制度保障，使其能够更好地适用于破坏草原等环境资源的犯罪行为，从而实现对环境资源的保护和修复。 其次，应该在刑法中增加资格刑和修复刑规定，完善刑法附加刑，为环境资源的修复和保护提供更为明确的法律依据和制度保障。 最后，我们可以借鉴其他国家的经验，改进我国环境刑事立法制度。例如，可以参考澳大利亚新南威尔士州的环境罚款制度和加拿大的环境刑事法，来完善我国的环境罚款制度和环境修复制度，从而提高我国环境刑事立法的效力和针对性。 综上所述，加强环境刑事立法制度建设是保护环境资源、促进可持续发展的重要保障。我们需要不断探索和实践，为我国环境刑事立法的改进和完善做出更大的努力。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

问题提出 城市管理执法部门对违法建筑行政相对人作出《责令限期拆除决定书》，是否需要按照《行政处罚法》相关规定保障其陈述、申辩和听证的权利，履行告知、听证等程序。要回答该问题，应首先明确责令限期拆除的决定是“行政处罚”还是“行政强制”。 法律规定 关于限期强制拆除的法律规定主要为： 《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。 《中华人民共和国土地管理法》第八十三条“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”      《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 争议 从上述法律规定看，《土地管理法》将责令限期拆除明确定性为行政处罚，但《城乡规划法》对此却未予明确。正是因为上述规定，导致在适用《城乡规划法》查处违法建筑案件时，关于限期拆除决定书的法律性质一直充满争议，其性质是“行政处罚”还是“行政强制”没有定论，不仅行政执法实践不统一，而且司法裁判也不统一。 观点一：限期拆除决定书属于行政处罚。 1、法律规定：根据《土地管理法》第83条规定“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。” 2、最高人民法院印发《关于行政案件案由的暂行规定》的通知中，一级案由为行政行为，在二级案由“行政处罚”项中的三级案由第15项为“责令限期拆除”。 3、司法实践：最高人民法院作出的（2019）最高法行申3615号行政裁定书指出，申请人提出《限期拆除决定》不是行政处罚，系行政强制措施，故不存在集中行使处罚权的问题。此种认识，显然是混淆了对行政强制措施和行政强制执行的理解。《行政强制法》第十七条规定的行政强制措施是指在行政处罚决定作出前，行政机关采取的强制手段，通常是为了迅速查处违法行为而作出的临时性处置；而行政强制执行是在行政处罚决定作出后，为执行该行政处罚所采取的强制手段，二者具有显著区别。根据前述分析，南宁经开区管委会负责南宁经开区城市管理综合行政执法工作，获得包括依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对违法建筑依法作出行政处罚，和第六十八条规定受南宁市政府“责成”实施强制拆除违法建筑的法定职权。行政处罚之后作出的强制拆除行为系行政处罚作出后采取的行政强制执行，并非行政强制措施。 观点二：限期拆除决定书属于行政强制措施，不属于行政处罚。 1、《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）第九条规定“行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。上述行政处罚的种类中不包括“限期拆除决定”。 2、《住房城乡建设行政复议办法》（住房和城乡建设部令第25号）第九条规定“有下列情形之一的，申请人可以依法向住房城乡建设行政复议机关提出行政复议申请：……（二） 不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为。……” 3、《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕13号）内容为“根据 《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定， 《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为”。 作者观点 本文作者倾向认为责令限期拆除属于行政处罚，具体理由如下： 1、《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）第二条规定“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。从行政处罚的定义来看，责令限期拆除的行政行为可以达到“减损权益或者增加义务”的后果。 2、责令限期拆除对行政相对人的权益影响巨大，且造成的结果不可逆，如定性为行政处罚，则有利于审查判断其合法性的明确程序依据，可以依据《行政处罚法》的规定保障当事人陈述、申辩、听证、复议诉讼等权利，有利于维护行政相对人的合法权益，也可让责令限期拆除的行政行为更为规范。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

一、案情简介 甲公司诉乙公司买卖合同纠纷案件，经法院作出生效判决，判决乙公司向甲公司支付货款、违约金、诉讼费等各项费用约300万元。2022年3月20日，甲公司将生效法律文书确认的300万元债权转让给丙公司；3月21日，甲公司向乙公司发出债权转让通知书，告知乙公司向丙公司支付300万元；同日，乙公司收到通知书后，向甲公司出具不同意债权转让的回函。2022年4月1日，甲公司向法院申请强制执行，法院立案后，丙公司向法院提交变更申请执行人的申请书。2022年4月6日，乙公司向法院缴纳案款300万元，并且向法院提出诉前财产保全申请，保全了乙公司自行缴纳案款中的150万元；保全成功后，乙公司在另一法院提起了买卖合同纠纷诉讼，要求甲公司退还超付的货款30万元、开具100万元的增值税发票、赔偿鉴定费用20万元。 丙公司提交变更执行人申请后，法院执行局组织甲、乙、丙公司进行听证，丙公司向法院提交了债权转让协议、债权转让通知书及乙公司不同意债权转让的回函，同时提出债权转让在先、无需债务人同意、债权转让通知债务人即发生法律效力的观点，法院查封在后，乙公司无权查封已经转让给丙公司的债权。 二、法院观点 一审法院认为： 本案争议焦点为被保全的执行案款能否进行债权转让？债权转让行为，所转让的债权应当是无瑕疵的债权。本案中，乙公司缴纳的案款，因另案被保全查封；在案款被保全的情况下，案款不得进行任何形式的处分，亦包括债权转让。遂作出驳回丙公司变更申请执行人的请求。 丙公司在法定期限内向二审法院提出复议，二审法院组织合议庭进行审查，作出发回重审的裁定。 二审法院认为： 本案争议的焦点为债权转让是否合法有效，应否将丙公司变更为本案申请执行人。一审法院仅审查转让债权被他案保全的事实，未查明债权转让是否合法、有效，有无规避法律、损害第三人利益。本案在异议审查过程中，仅查明债权转让时间及保全等情况，对是否转让的事实未予查明，属于漏查事实。二审法院作出撤销一审法院异议裁定，发回重新审查的裁定。 三、法律及司法解释规定 《中华人民共和国民法典》第五百四十六条规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。 四、作者观点 （一）丙公司可凭生效法律文书及受让证明直接申请执行 因按照目前本案受理法院的司法实践，必须要求先以原权利人作为申请执行人，待执行开始后再作出变更主体裁定。故一审法院仍认为，债权转让需要法院同意，在法院未准许变更申请人时，债权依然是属于甲公司。 依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，申请执行，应向人民法院提交下列文件和证件： （1）申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。 （2）生效法律文书副本。 （3）申请执行人的身份证明。自然人申请的，应当出示居民身份证；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；非法人组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。 （4）继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。 （5）其他应当提交的文件或证件。 最高人民法院（2009）执他字第1号《关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》（以下简称1号答复）认为：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》），已经对申请执行人的资格予以明确。其中第18条第1款规定：‘人民法院受理执行案件应当符合下列条件：⋯⋯（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。’该条中的‘权利承受人’，包含通过债权转让的方式承受债权的人。 故依据上述最高人民法院规定，丙公司可以直接向法院申请执行，需要提交申请执行书、生效判决、申请执行人的身份证明，丙公司属于权利承受人申请执行，还应当提交债权转让的协议及债权转让通知书。丙公司申请执行，无需法院同意，仅需要法院审查并作出执行裁定。 （二）债权转让自通知债务人之日起生效 债权转让自债权转让人通知债务人之日起生效。在本案中，法院仅应该对债权转让是否生效、是否通知债务人进行形式审查，如甲公司未进入破产程序，甲公司向丙公司转让债权，并不违反法律规定，且不存在损害其他人利益的行为，一般不能认定甲公司的债权转让，损害他人利益。 （三）关于债权转让合同效力争议问题 原则上应当通过另行提起诉讼解决，执行程序不是审查判断和解决该问题的适当程序。被执行人乙公司主张债权转让合同无效，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起债权转让合同无效的诉讼；被执行人不另行起诉的，人民法院对其抗辩不予支持。 债权转让在案件进入执行程序之前已经生效，债权转让并不以债务人同意为生效条件，债权转让生效后，该债权即属于受让人丙公司的财产。人民法院在审查过程中，应当重点审查，债权转让是否生效、债权转让是否通知债务人、债权转让生效的时间和乙公司申请法院诉前保全的时间，查清上述问题后，如债权转让及通知时间早于法院查封的，则应当以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，支持丙公司变更为申请执行人。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

某市人民法院受理了一起房地产公司破产案件。在破产案件办理中，其他人民法院以非法吸收公众存款罪赃款资金流入破产公司需追缴赃款为由，查封了该房地产公司的一栋商业楼，涉案资产两地法院相互执行引发争议，导致破产案件长期无法处置资产引发大量群体信访案件和社会不稳定因素。 由于追缴赃款的执行与破产受理法院资产处置存在交叉执行，且刑事案件追缴与破产案件均存在大量的信访群众，两地法院均存在较大社会压力。因法律法规及司法解释对此也无明确规定，刑事案件追缴与破产案件交叉后如何处理各有不同意见，产生较大争议。笔者作为破产管理人针对此类若干问题，梳理了相关规定。 一、法律及相关规定 （1）最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2013）第7条规定，对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依照企业破产法第十九条的规定及时解除对债务人财产的保全措施。 （2）根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第109条规定，要切实落实破产案件受理后相关保全措施应予解除、相关执行措施应当中止、债务人财产应当及时交付管理人等规定，充分运用信息化技术手段，通过信息共享与整合，维护债务人财产的完整性。相关人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止执行的，破产受理人民法院可以请求该法院的上级人民法院依法予以纠正。对债务人财产采取保全措施或者执行措施的人民法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的，上级人民法院应当依法予以纠正。相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。 人民法院审理企业破产案件时，有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关，包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的， 人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行。 （3）最高人民法院关于印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知（法〔2018〕53号）第42条规定，破产案件受理后查封措施的解除或查封财产的移送。执行法院收到破产受理裁定后，应当解除对债务人财产的查封、扣押、冻结措施；或者根据破产受理法院的要求，出具函件将查封、扣押、冻结财产的处置权交破产受理法院。破产受理法院可以持执行法院的移送处置函件进行续行查封、扣押、冻结，解除查封、扣押、冻结，或者予以处置。 执行法院收到破产受理裁定拒不解除查封、扣押、冻结措施的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。 （4）根据《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（法发〔2009〕35号）第4条规定破产程序作为司法权介入的特殊偿债程序，是在债务人财产不足以清偿债务的情况下，以法定的程序和方法，为所有债权人创造获得公平受偿的条件和机会，以使所有债权人共同享有利益、共同分担损失。鉴此，根据 企业破产法第十九条的规定，人民法院受理证券公司的破产申请后，有关证券公司财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。 第5条规定证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。 （5）国家发改委、最高法等13部委《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔2021〕274号）第18条规定，依法解除破产企业财产保全措施。人民法院裁定受理企业破产案件后，管理人持受理破产申请裁定书和指定管理人决定书，依法向有关部门、金融机构申请解除对破产企业财产的查封、扣押、冻结等保全措施的，相关部门和单位应当根据企业破产法规定予以支持配合。保全措施解除后，管理人应当及时通知原采取保全措施的相关部门和单位。管理人申请接管、处置海关监管货物的，应当先行办结海关手续，海关应当对管理人办理相关手续提供便利并予以指导。（最高人民法院、自然资源部、人民银行、海关总署、税务总局、银保监会、证监会等按职责分工负责）。 （6）最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见（法发〔2009〕36号）第17条规定，人民法院要充分认识破产程序和执行程序的不同功能定位，充分发挥企业破产法公平保护全体债权人的作用。破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行，注重对所有债权的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。因此，人民法院受理破产申请后，对债务人财产所采取的所有保全措施和执行程序都应解除和中止，相关债务在破产清算程序中一并公平清偿。 第18条规定，人民法院要注重做好破产程序和执行程序的衔接工作，确保破产财产妥善处置。涉及到人民法院内部破产程序和执行程序的操作的，应注意不同法院、不同审判部门、不同程序的协调与配合。涉及到债务人财产被其他国家行政机关采取保全措施或执行程序的，人民法院应积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，依法解除有关保全措施，中止有关执行程序。 （7）国务院总理李克强在2021年9月8日主持召开国务院常务会议，部署在部分城市开展营商环境创新试点，支持地方深化改革先行先试、更大力度利企便民，通过《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法（草案）》，二是进一步方便市场主体准入和退出。在发放实体证照同时，同步发放电子营业执照等，便利企业网上办事。精简银行开户程序，压缩开户时间。推进市场监管、社保、税务等年报“多报合一”。探索适应新业态新模式发展的准入准营标准。破产案件受理后，允许破产管理人依法查询有关机构掌握的破产企业信息，在处置被查封财产时无需办理解封手续。 （8）《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。 二、刑事案件查封和执行追缴，在破产案件受理后，应予以解除和中止 破产程序属于特别程序，是在债务人财产不足以清偿全部债务的情况下对债务人全部财产进行的概括执行，目的是在特定情况下为所有债权人创造一种获得公平受偿的条件和机会。在实际办案过程中，往往出现刑事案件的追缴法院，不愿意解除查封、中止执行的情形。如若仅是民事案件概括性归集执行，而刑事案件排除在概括性执行之外，此破产概括性执行将缺乏其存在的意义，也不利于案件的统一处理和公平清偿，更容易引发新的社会矛盾。 根据《认真实施企业破产法，为推动经济社会科学发展建立公平有序的市场经济秩序提供有力的司法保障——全国法院审理企业破产案件工作座谈会材料》，《商事审判指导》总第27辑，人民法院出版社2012年版，第9～10页。据该审判指导意见：对于破产案件“第一，要严格按照《企业破产法》的规定，做好破产申请受理后债务人财产执行程序的中止和保全措施的解除工作，保障破产程序的顺利进行。执行法院接到审理破产案件的法院或者破产管理人提交的破产案件受理裁定后，应当依照法律及时解除有关债务人财产的保全措施，中止有关债务人财产的执行程序。执行法院不依法解除保全或中止执行的，审理破产案件的法院应报请其与执行法院共同的上级法院决定解除或中止。执行法院违法执行的，应当对已经执行完毕的债务人财产依法执行回转。这里要强调的是，有关债务人的财产保全措施和执行程序的规定，还应适用于追究债务人有关行政责任或刑事责任时对债务人财产的保全措施和执行程序。债务人财产被税务、公安、海关等行政机关采取保全、执行措施的，人民法院应当积极与其沟通协调，确保依法解除保全或中止执行。第二，要依法规范破产程序，做好破产程序与其前后执行程序的配合与衔接，保障执行程序依法顺利进行。受理破产申请的法院在破产宣告前，裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，在作出相关裁定前，应当告知管理人及时通知原对债务人财产采取保全措施的法院恢复原有的保全措施，有轮候保全的，以原采取保全措施的时间确定轮候顺位。对恢复受理债务人为被执行人的执行案件，应当适用申请执行时效中断的有关规定。第三，要打通执行不能向破产程序的转化渠道，依法保障全体债权人的合法权益。各地法院要充分利用现有制度加强执行不能案件向破产案件的转化工作，相关当事人申请经法院强制执行不能清偿到期债务的债务人破产的，人民法院应当依法予以受理。” 三、刑事案件追缴赃款的执行，应当通过申报债权方式处理 破产案件的概括性执行，其意义既包括解除刑事案件的查封程序，中止执行程序，还应当包括对追缴赃款通过申报债权的方式处理。打通刑事案件追缴赃款的执行与破产案件执行有效衔接，有助于避免各自法院交叉执行中出现财产分割不清，价值变现受损等诸多不利影响。 根据宋晓明关于《在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的总结讲话（摘录）》，最高人民法院审判业务提出的以下意见。 其一，破产申请受理后，法院不能对债务人企业财产启动新的执行程序，对已经审结的案件应告知债权人向管理人申报债权。这里的执行程序不限于民事执行程序，还包括追究行政责任或刑事责任时的执行程序。 其二，执行程序或保全措施在破产申请受理前已经启动或作出，破产申请受理后执行法院不中止执行或解除保全的，审理破产案件的法院应报请其与执行法院共同的上级法院决定解除或中止。有法院问应向共同上级法院中的哪一个部门提出，对此我们在充分研究后将以适当形式予以明确。 其三，执行法院违法错误执行且不依法执行回转的，由受理破产案件法院和执行法院共同的上级法院协调执行回转，并依法追究相关人员的责任。 其四，债务人企业财产被税务、公安、海关等行政机关采取保全、执行措施，法院应当争取这些机关配合，依法解除保全或中止执行。 其五，如果法院裁定债务人适用破产重整程序，在重整期间，对债务人特定财产享有的担保物权要依法暂停行使，法院对此财产也不得执行。 基于最高人民法院审判业务指导意见，对于刑事案件执行应当通过申报债权的方式处理也已有明确意见。但在破产案件实践中，刑事案件的审理法院往往对破产管理人的解封通知置之不理，并继续开展刑事案件执行追缴程序不按照申报债权处理，在刑事案件法院与破产财产处理存在交叉时，严重影响破产案件的处理和推进。 四、实践中出现的问题 近几年来，涉案的法院或相关部门对破产案件，不中止执行、不解封、不移交等情形屡见不鲜，也造成很多社会矛盾。从分析原因主要有几种类型。 1、信访等社会压力引发的不中止执行、不解封。比如非法吸收公众存款罪刑事案件查封执行，涉案刑事法院社会压力大，信访矛盾突出，动辄数十人或上百人的非吸受害人通过信访给党委政府及法院施加压力，导致当地承办案件的法院为了化解社会矛盾，减轻当地信访群众的受害程度，不愿走破产程序，并以刑事案件追缴优先的一般程序对抗破产特殊程序，通过刑事查封追赃、追缴执行等方式绕开破产程序使利益最大化，以此化解当地社会矛盾的地方保护主义；严重的将可能影响刑事案件的审理结果。 2、相关部门对法律规定或文件重视度不足和缺乏执行意识。比如根据《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔2021〕274号）：“人民法院裁定受理企业破产案件后，管理人持受理破产申请裁定书和指定管理人决定书，依法向有关部门、金融机构申请解除对破产企业财产的查封、扣押、冻结等保全措施的，相关部门和单位应当根据企业破产法规定予以支持配合。保全措施解除后，管理人应当及时通知原采取保全措施的相关部门和单位”。实践中管理人持受理破产申请裁定书和指定管理人决定书，去相关部门解除破产企业的查封时，相关部门一般不会予以办理解封手续。一是相关部门对该文件的认知和执行和重视度不足；二是相关部门担心执法部门对解封行为提出异议并予以处罚和追责，实践中确实也存在法院或有关部门对解封部门处罚追责的情形；三是该文件没有与相关部门的工作指引或其他操作文件有效衔接；四是纠正力度不足，上级法院未能启动纠正程序。 3、相关部门遵从部门规定多，最高院规定少。相关部门在涉及破产企业的行政工作中，优先适用行政法规和部门规章的规定，但对最高院的规定选择性适用。税务、自然资源等部门文件，在执行过程中一般较少考虑和研究最高院的规定，导致衔接性不足，管理人在前往部门办理相关工作时，涉及部门利益时难以沟通达成一致意见，如行政机关经常会提出，先行缴纳滞纳金、行政处罚缴款后方同意办理相关手续，税务部门各地存在差异；如浙江省高级人民法院、国家税务总局浙江省税务局《关于优化企业破产涉税事项办理的纪要》23.“债务人依法进入破产程序后，对于在破产清算期间应缴纳的房产税、城镇土地使用税，确有困难的，由管理人申请，经税务机关批准，予以免征”；再比如《国家税务总局新疆维吾尔自治区税务局关于城镇土地使用税困难减免有关事项的公告》（四）：“纳税人依法进入破产程序，闲置一年（含）以上的自用土地”。地方政策文件规定不一，内容也不尽相同，理解和适用各不相同。浙江省在处理破产案件时，站在促进实施营商环境“一号改革工程”，助力“两个先行”的基础上，专门出台了优化企业破产涉税事项办理的纪要，对破产企业涉税事项的各项问题逐一进行了规定，尤其是房产税、城镇土地使用税的减免政策做出了规定，为破产企业的涉税优化起到了较好的作用。但纵观各地，对破产案件中税收处理问题仍存在执行不统一，理解适用不同，限定条件等情形，对破产程序推进产生较大影响。 五、对不中止执行、不解除查封的处理方式 基于《企业破产法》及最高法院历次出台的相关规定，实践中大部分破产案件受理后，其他法院及相关部门根据管理人的通知等文书均能普遍予以中止执行和解除查封，但对于不同意中止执行和解除查封，也不配合办理，更有甚者与破产受理法院抢先执行的情形也时有发生，给破产管理人和破产受理法院增加了巨大困难，也对破产案件的顺利推进，社会矛盾的化解都造成了巨大的影响。根据全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国企业破产法》实施情况的报告显示：“财产保全措施难以解除。企业破产法第19条规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序中止。有些对债务人财产采取了保全措施的机关将破产理解为清算程序，拒绝在重整、和解程序中给予解封，或者将保全措施仅理解为诉讼保全，不适用于公安、税务、海关等行政机关对财产的查封，对破产财产处置形成障碍”，这份报告充分说明，现实中执行中止、解除查封等保全措施存在很大障碍具有一定的普遍性。实践中对不配合办理中止执行和解除查封的处理主要有几种情形。 1、上级法院纠正。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第109条规定…相关人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止执行的，破产受理人民法院可以请求该法院的上级人民法院依法予以纠正。对债务人财产采取保全措施或者执行措施的人民法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的，上级人民法院应当依法予以纠正。相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。由于很多案件存在跨地区甚至跨省的情形，上报共同上级法院，时间周期较长。对于破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索，在现实操作中也存有难度。 2、破产受理法院裁定解封。在管理人或破产受理法院通知后，如若查封法院不予以解除的，根据笔者在破产重整信息网查询，目前在浙江、安徽、四川等地通行的做法是直接下裁定解封。 3、与相关部门协调。由于《企业破产法》、最高人民法院的司法解释及会议纪要等规定与各部门之间的法律法规规章等衔接尚不紧密和完善，相关部门与企业破产案件的推进中未能形成一致意见，或存在抵触情绪，许多事项仍需协调方式解决。 综上所述，基于新疆地区偏远，部分法院审理处置破产案件较少，加之社会矛盾较大，不稳定因素较高，仍存在顾虑和不准确理解和适用刑事案件与破产案件交叉的处理意见也属正常。笔者认为，对于破产案件概括性执行，有助于解决社会矛盾，刑事案件追缴也应一并申报债权，统一交由破产案件受理法院处理。 促进市场出清，优化资源要素配置，激发市场活力，既是市场所需，也是《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》等重要文件战略部署的重要内容。希望在新的《企业破产法》修订中，能够将此瓶颈予以完善解决，推进企业破产程序更好更快实施。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。