对大多数购房者来说买房是人生大事，毕竟在中国人眼里，无论身在何处，只有有“家”，才能真正的心中安定下来。但在购房过程中却没有那么容易，对于一些家庭来说不仅要花去一生的心血，而且一不小心还容易陷入买房陷阱。为防范风险，国家通过网签、备案等相关防范措施，进一步保护购房人的权利，促进房产市场的良性循环。本文就针对新建商品房买卖过程涉及网签与备案的相关法律规定、网签与备案的内容及程序、网签与备案的区别、网签效力及注销等问题进行分析和探讨。 目录一、目前我国关于网签与备案的相关规定 二、房屋网签与备案程序 三、房屋网签与备案的区别 四、房屋网签的效力及注销 一、目前我国关于网签与备案的相关规定 说到网签先了解一下什么是网签，网签是网上签约的简称，是交易双方签订合同后，通过网络上传到相关部门，形成网签号并在网上公布，用户可以通过网签号在网上进行查询、在电子商务领域又称为电子缔约、合同网签等。 什么是备案，这里的备案专指购房合同备案，是经过上述网络签订合同后，依据相关法律规定需要在一定期限内，销售方持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理合同登记备案手续，由此可见，备案是以网签为前提得。 目前我国对房屋买卖网签制度并未有相关法律法规规定，只是一些房地产管理部门的文件或通知等对网签进行指导或规范。如：住房城乡建设部发布的《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作指导意见》（建房（2018）128号）、《房屋交易合同网签备案业务规范（试行）》（建房（2019）5号）、住房和城乡建设部会同最高人民法院、公安部、人民银行、国家税务总局、银保监会印发《关于加强房屋网签备案信息共享提升公共服务水平的通知》等。 房屋合同备案在我国是有法律、法规规定的，如：《城市房地产管理法》四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。该条文前款要求商品房预售登记，取得预售许可证。该条文第二款要求商品房预售人将预售合同报房产土地管理部门备案，也就是本文需要了解的合同备案。 《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条及《城市商品房预售管理办法》第十条都规定了上述相同内容，即房地产开发企业自合同签订之日起30日内需要到房地产管理部门进行合同备案。 据此，笔者认为，房屋网签只是房地产管理部门为规范房地产企业销售房屋建立的一个网络化管理系统，而房屋合同备案是根据我国法律、法规及部门规章规定的法律行为。 二、房屋网签与备案程序 房屋网签是指买卖双方签订合同后，提交到房地产管理部门，房地产管理部门将交易信息公布在网上并签发网签号。任何单位、集体或个人均能通过互联网查询到该次房产交易信息。根据房地产管理部门的规定，新建商品房的房地产开发企业今后在申请办理商品房预售许可证，或为现售商品房申请商品房所有权设定登记前，必须向房地产管理部门办理项目入网手续，并报送相关信息和证明材料，购房者可随时上网查询。 网签的程序为：交易双方当事人根据网上公示的商品房情况，签订商品房销售（预售）买卖合同文本，协商拟定相关条款，由房地产开发企业通过网上签约系统，打印经双方确认的协议或合同，双方当事人签字（盖章），在电子楼盘表上注明该商品房已被预订或签约。每一宗交易的网上操作程序应在24小时内完成。网上签约之后杜绝开发商“一房多卖”，该合同的具体合同号将反馈至管理部门，如该房已销售或抵押，合同将不能生效。 在此，笔者认为购房者需要注意，如果购买了开发商的新建商品房不能网签，有可能是开发商已经抵押或法院查封了该套房产，在解除抵押或法院查封之前购房人是无法网签的，更不可能备案，所交的购房款有可能被开发商挪用。购房者在购买时需从当地房地产部门网站或去房地产部门了解所售房屋现状，不要轻信销售人员夸张的描述，不要先支付购房款或定金，即便要交款一定要将购房款打到资金监管账户，保留刷卡小票及收据。如果遇到不能网签，不能提供所购买楼栋资金监管账户的项目，及时要求返还购房款、赔偿损失。 房屋备案是开发商在法律规定的期限内将网签后纸质版或电子版合同送房地产管理部门登记备案的法律行为。上述《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》等都对此做出了规定。 实践中，买卖双方签订购房合同后30天内房产开发商向房管局申请办理商品房买卖合同备案或商品房预售合同备案。房产合同备案流程是先网签后备案，经相关部门审核后取得备案号即可。房地产管理部门审核期限为10日，根据业务量的多少，一般在3－5日即可领取备案合同。备案与网签一样都是防止规避开发商进行一房二卖。 三、房屋网签与备案的区别 了解了网签与备案的规定及程序后，下面笔者谈谈两者的不同处有哪些。网签其实是房地产管理部门为规范房地产企业销售房屋，防止开发企业捂盘以及一房多卖而建立的一个网络化管理系统。而备案是根据我国法律、法规及部门规章规定的法律行为。法律规定开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。双方签订商品房预售合同，预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。我们要注意的是网签是没有备案的法律效力的，只能实现备案的管理效果。办理好网签后如要实现备案的法律效力还必须要到当地的房地产登记机构办理备案登记手续，这是两者的不同之处。两者的共同作用是防止一房多卖，保护购房人合法权益、保障房屋买卖市场秩序。 四、房屋网签的效力及注销 笔者在工作中经常会遇到购房者或房产开发商咨询网签与备案的相关问题，这些问题主要围绕着网签协议与“网签”之外签署的合同内容不一致的效力认定及怎么注销双方签订的网签合同这两个方面，对此笔者从自己办案经验提出相关观点。 实践中多存在网签协议与网签之外签署的合同内容不一致的情况，若仅仅是合同条款的变更，其内容均不违反法律的强制性规定的，可以下列原则确定网签协议的效力问题： 网签协议与在先签署的房屋买卖合同约定不一致，后签署的网签协议就合同问题发生变更，可以认为双方签订一个新合同。新合同的效力自然取代了旧合同的效力，为此以签署在后的网签协议确定权利义务。若网签协议与在后签署的房屋买卖合同约定不一致情况下，即网签在先，房屋买卖合同在后。因房屋买卖网上签约程序的严格性、网签系统的中立性以及网签信息的公示性，使得网签协议的证明力强于买卖双方的非网签协议。为了保护善意相对人的利益，笔者认为此种情况下仍应以网签协议为准。主要理由是：网签系统由房管部门监管，买卖双方均不能随意修改网签信息，可确保网签信息的客观性与确定性。房屋买卖网上签约后，系统会自动生成合同，买卖双方可通过房管部门从网上打印买卖合同，当事人签署该合同，并以该合同内容作为双方办理税费及过户的依据，这一点也起到了确认网签合同效力的作用。同时，房屋买卖网上签约具有较强的证明房屋买卖的效力，可有效防止出卖者“一房多卖”所以应以网签协议为准。 关于房屋网签的注销问题，是房产开发商比较关心的问题，往往网签完成后，购房者不能按时还款，造成房屋买卖合同不能履行，在合同不能履行解除时房产开发商需要注销网签，可网签一经完成，其效力期限一般是永久的，除非当事人双方在规定的期限内共同申请注销。也就是网签完成后，房产开发商如欲将同一房屋再出卖给第三人，就必须与之前购房人协商一致，双方共同申请注销网签协议。在实践中因纠纷，有些购房者不愿意或刻意躲藏，无法找见购房者本人共同去房地产部门解除网签。这时因双方不能就解除合同协商一致，只能通过司法途径解决。在法院判决生效后，房产开发商申请执行，通过执行部门送达法律文书到服务窗口办理注销手续。从另一个侧面也说明若网签协议未注销，房产开发商既使将房屋售与第三人，也不能再就同一房屋办理网上签约，而未办理网上签约将不能办理房屋所有权转移登记手续，即不能实现房屋买卖的最终目的。所以不管是房产开发商，还是购房者在网签时一定要慎重，不然注销非常麻烦。 上述网签与备案相关知识，让大家更多的了解购买房屋时政府要求网签与备案的必要性，通过网签备案政府部门能够更好的监管房地产开发企业，最大限度保障房屋权属与资金安全，实现房屋交易方便、快捷、流程更加清晰。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

一、问题的提出 在长期从事基层人民政府及其组成部门的法律服务过程中，经常遇到相关执法部门工作人员及负责处理行政复议的司法行政部门工作人员咨询行政执法中《责令（限期）改正违法行为通知书》是否具有可诉性的问题。行政机关在作出行政处罚或行政处理决定前，通常会对行政相对人发出《责令改正违法行为通知书》，以责令行政相对人停止违法行为，并限期改正违法行为。那么，对于行政机关的责令改正违法行为，是否具有行政法意义上的可诉性判断，对执法机关执法程序的推进及行政相对人合法权益的救济方式具有重大的影响。本文中，笔者拟就该实务问题进行简要分析，以供共同探讨研究。 二、行政机关责令限期改正通知行为概述 实务中常见的责令改正是指行政机关为实现制止行政相对人违法行为之目的，依据法定职权，以《责令限期改正通知书》等形式要求行政相对人（违法行为人）停止违法行为、消除违法状态或者恢复原状的行政命令。责令改正在不同的法律法规中的称谓并不相同，主要有停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令限期改正、责令限期拆除、限期治理等。 常见的法律规定有《行政处罚法》（2021修订）第二十八条、《行政强制法》第四十四条、《土地管理法》第七章、《城乡规划法》第六章及其他单行法中法律责任章节的规定。笔者认为，正是在不同法律法规中关于责令改正违法行为的不同规定和不同定位，才导致“责令改正行为是否可诉”这一实务问题的出现。 三、责令改正违法行为是否可诉的争议观点 在实务过程中，关于《责令改正违法行为通知书》是否可诉，实务中存在两种完全对立的观点：一种观点认为《责令改正违法行为通知书》是阶段性、过程性的行为，未对当事人的权利义务产生实际影响，不具有可诉性；另一种观点认为《责令改正违法行为通知书》对当事人的权利义务产生了实际影响，具有法律上的拘束力，具有可诉性。以上分歧的理由主要集中在以下几点： （一）认为《责令改正违法行为通知书》不具有可诉性 持该种观点的主要理由为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。《责令改正违法行为通知书》实质为行政机关实施的过程性、阶段性行政行为，此时行政处理程序尚未结束，不产生独立的、最终的行政法律效力，亦未对当事人的合法权益产生实际影响，故认定其不可诉。 在最高人民法院（2020）最高法行申4133号《行政裁定书》中，本院认为部分的表述为：“根据原审查明的事实，该告知书主要内容是认为申请人涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的违法行为，拟责令申请人限期拆除违法建筑。如有异议，可在一定期限内向执法局提出陈述、申辩意见，逾期将作出行政决定。后龙湾区执法局作出限期拆除决定书。从上述行政行为的内容及后续事实看，涉案责令限期改正告知书系城建行政处罚行为作出前的过程性行为，该告知书的法律效果为最终的限期拆除决定所吸收和覆盖。被诉复议决定认定涉案责令限期改正告知书不属于行政复议受案范围，决定驳回申请人的行政复议申请，内容和程序均无不当。一、二审判决亦无不当。” 另，在最高人民法院（2020）最高法行申6826号《行政裁定书》中，本院认为部分的表述为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。由此可知，可诉的行政行为需要具备成熟性、终结性。行政机关在作出具有法律效果的行政行为之前，一般要进行一系列的准备工作。这些准备工作并非最终的行政行为，不具备可诉性。在行政机关的准备程序之后，如果存在后续的法律行为，则后续的法律行为才是真正产生法律效果的行政行为。程序性行为的效力通常为最终的行为所吸收和覆盖，当事人可以通过起诉最终的行政行为获得救济。” （二）认为《责令改正违法行为通知书》具有可诉性 持该种观点的主要理由为，《责令改正通知书》是行政机关已经调查认定当事人行为构成违法，才会下达通知书责令当事人改正。该行为本身已经是对当事人的行为作出实体的认定与处理，是对当事人行为从法律上给予了负面评价，本身便对其权利义务产生了实质性的不利影响，具有法律上的拘束力，因而具有可诉性。 典型案例有：北京市朝阳区人民法院（2021）京0105行初571号《行政判决书》中载明：“关于《责改通知书》是否具有可诉性的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《北京市禁止违法建设若干规定》（2020年）第十条规定，行政执法机关发现正在搭建、开挖违法建设的，应当书面责令违法建设当事人立即停止建设，在3日内自行拆除或者回填。违法建设当事人不立即停止建设的，行政执法机关可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料；违法建设当事人拒不拆除或者回填的，街道办事处、乡镇人民政府应当依法立即拆除或者回填。本案中，被告在《责改通知书》中认定原告擅自翻、改建涉案建筑违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款的规定，并责令原告立即停止建设并在三日内拆除涉案建筑。对原告擅自翻、改建涉案建筑违法事实的确认及限期自行拆除涉案建筑义务的设定对原告的权利义务产生实际影响，原告具有提起本案诉讼的主体资格。关于被告所提《责改通知书》系过程性行为非最终处理决定的主张，本院认为，被告自述在作出《责改通知书》后下一步就将按照《北京市城乡规划条例》第七十四条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十条第二款、《实施意见（试行）》的规定移送至街道办事处拆除，据此，被告关于违法事实的认定将成为街道办事处拆除的事实根据，原告在责令改正期限内拒不拆除亦将承担涉案建筑被街道办事处立即拆除后果，原告的权利受到《责改通知书》明显的、确实的影响，具有单独的可诉性，对于被告的该主张本院不予支持。” 以上判决结果，北京市第三中级人民法院（2022）京03行终499号予以维持。 其次，相关法律规定中明确责令限期拆除是行政处罚行为，具有可诉性，如《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十七条、第八十三条等规定中的责令限期拆除均是行政处罚行为，依照《土地管理法》的规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。 同时需要注意的是，在《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》中，将“责令限期拆除”归纳至行政处罚二级案由之下，将“责令改正”归纳至行政处理二级案由之下。 四、归纳总结 综合以上分析，笔者认为，考虑到行政执法范围的多样性和复杂性，不能单纯从《责令（限期）改正违法行为通知书》的名称或形式来判断其是否具有可诉性。文中所列的两种观点并非非此即彼的对立关系，应当是并列统一的关系。如何准确地认定行政行为是否为过程性行为、是否对当事人合法权益明显产生实际影响，是判断行政行为是否可诉的关键所在，同时对于《责令（限期）改正违法行为通知书》的做出时间，体现的内容应当结合具体部门法的明确规定予以全面的审查。 （一）部门法中已经明确规定属于行政处罚的，可诉 如《土地管理法》第八十三条的规定，建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。 《水法》第六十九条的规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期采取补救措施，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销其取水许可证：（一）未经批准擅自取水的；（二）未依照批准的取水许可规定条件取水的。 （二）根据《责令改正违法行为通知书》具体内容判断是否可诉 一般情况下，《责令改正违法行为通知书》是行政机关查处违法行为过程中作出的责令限期改正通知，是行政机关通知行政相对人自我纠错的程序性告知事项，属于行政执法程序中的阶段性行政行为，不是对违法行为的最终处理，不对当事人的权利义务产生实际影响，不属于可诉的行政行为。 但是，如果根据《责令改正违法行为通知书》的做出时间、是否单独使用、是否与行政处罚进行并用等情形综合审查后认定，对行政相对人的行为作出实体认定，或行政机关作出该通知行为已经是最终的处理，没有后续的行政行为可以对该通知行为确定的内容进行吸收、覆盖，或者行政机关以该程序性告知事项作为实施其他行政行为（如强制拆除）的依据，对相对人权利义务直接产生影响且对外发生法律效力的，则行政相对人可就该《责令改正违法行为通知书》提起行政复议或者行政诉讼。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

物权是现行法律制度体系框架下最重要的权利之一，根据我国《民法典》关于物权取得、丧失的基本原则和规则，基于法律行为引起的物权变动采取登记生效主义模式，对于事实行为引起的物权变动，登记也是其对外公示物权效力的一种法定方式。因此，不动产物权的登记是取得物权、对外彰显物权的主要手段和措施，是对物权人享有某种不动产之所有权的一种登记凭证。在办理不动产登记过程中并非所有申请办理登记的不动产都完全满足建设工程规划手续完备的情形，也存在有些不动产未取得建设工程规划手续而申请办理不动产权属证书。基于此，笔者本文就未取得建设工程规划许可证的“违章建筑”直接申请办理不动产权属证书的合法性、合规性问题谈谈自己的看法。 一、不动产权属证书的办理主体及办理依据 《不动产登记暂行条例》第七条第一款“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；……”规定，县级以上自然资源不动产登记部门是办理该不动产权属证书的职能机构，依法应当履行该项业务职能。 不动产登记部门在受理不动产权属登记业务时，应当依法按照法律、行政法规、部门规章、地方性法规及其他法律、法规的要求依法予以办理。法律依据是《不动产登记暂行条例》第十六条第一款第六项“……；法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料”及《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料”之规定。 登记部门依法按照上述规定予以审查时，建设工程规划许可证是领取不动产权属证书的法律凭证，是进行不动产权属登记的主要依据之一。若在未取得建设工程规划许可证的情况下，直接由不动产登记部门为其办理不动产权属证书，违反法律规定。 因此，按照《不动产登记暂行条例》第二十二条“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形”之规定。登记部门在对未取得建设工程规划许可证的情况下依法应当作出不予登记的决定。 二、关于“违章建筑”是否应当办理建设工程规划许可证，应当由谁办理及如何办理建设工程规划许可证的问题。 （一）“违章建筑”依法应当由建设单位向城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十四条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，建设工程规划许可证是确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有建设工程规划许可证的建设单位，其工程建筑显然系违章建筑。因此，该“违章建筑”依法应当办理建设工程规划许可证。 （二）关于“违章建筑”未取得建设工程规划许可证，即开工建设且在竣工验收后申请办理不动产权属证书的处理问题。 针对“违章建筑”系在未取得建设工程规划许可证的情况下建设完成的违法事实，如何处理的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，城乡规划部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的可以采取责令停止建设；采取改正措施消除影响，限期改正；限期拆除；没收实物或者违法收入；及可以并处罚款的处罚措施。 结合“违章建筑”的历史背景、实物现状，笔者认为，就“违章建筑”的违法建设行为，城乡规划主管部门依法可以适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的行政处罚措施来规范该“违章建筑”的建设程序。 按照住房和城乡建设部于2012年6月25日发布的（建法[2012]99号）《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第五条：“对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理”第（二）项：“以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证”之规定。对于该“违章建筑”即使尚未取得建设工程规划许可证的，只要可以采取改正措施消除对规划实施影响的，就可以及时申请办理并取得建设工程规划许可证，最终以满足登记部门办理不动产权属证书的条件。 三、笔者建议 以城乡规划部门自查自纠的方式，要求建设单位按照办理建设工程规划许可证的程序向城乡规划部门提出办理建设工程规划许可证的申请，由城乡规划部门按照新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十五条之规定进行建设工程规划许可申请的审查，确定是否符合控制性详细规划和规划条件。但是，为避免建设单位无法按照上述规定提供相关材料时，在确定上述工作方向的同时，建议开展如下工作： 首先，由城乡规划部门依据当地城镇、乡总体规划界定该“违章建筑”是否违反了城乡总体规划。 其次，按照住房和城乡建设部于2012年6月25日发布的（建法[2012]99号）《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第一款：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”第（二）项：“未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”之规定，界定什么情形属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，核查城乡规划部门就该“违章建筑”是否出具或提出过建设工程设计方案审查文件。 同时，根据新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅于2009年11月2日发布的《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》第九条：“有下列情形之一的，认定为无法消除对规划实施的影响：（一）占用城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地的；（二）破坏风景名胜资源、历史文化遗产和传统风貌的；（三）违反控制性详细规划的强制性内容进行建设的；（四）临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的”之规定，判定什么是无法消除对规划实施的影响。 最后，由城乡规划部门结合上述法律及其他法律、法规的规定，作出准予或不准予核发建设工程规划许可证的决定。故，若该“违章建筑”办理了建设工程规划许可证的，根据法律规定登记部门依法应当予以登记，若仍未取得的，则登记部门依法不能予以登记。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

实施乡村振兴战略，是统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局，对“三农”工作作出的重大决策部署。随着乡村振兴政策的实施，如何将农村住宅盘活，利用农村住宅抵押贷款，是实现乡村振兴的重要环节。根据《国务院关于全国农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点情况的总结报告》，截至2018年9月末，59个试点地区农村住宅抵押贷款余额292亿元，累计发放516亿元，贷款额度并不高，主要原因是农村住宅作为抵押物面临抵押物价值难以评估和难以变现等诸多困难，使得抵押物处置滞阻难行。本文浅谈农村住宅抵押物处置的困境及方法。 一、现阶段农村住宅抵押的条件 现阶段允许以农民住房财产权抵押贷款仅适用于试点地区。《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》规定，国家对试点地区的农村住宅流转持开放态度，允许农村住宅房屋在试点地区用于贷款抵押担保，用以激活农村住宅财产，促进三农发展，但仅限于试点地区。 《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》第四条规定：借款人以农民住房所有权及所占宅基地使用权作抵押申请贷款的，应同时符合以下条件： 1、具有完全民事行为能力，无不良信用记录； 2、用于抵押的房屋所有权及宅基地使用权没有权属争议，依法拥有政府相关主管部门颁发的权属证明，未列入征地拆迁范围； 3、除用于抵押的农民住房外，借款人应有其他长期稳定居住场所，并能够提供相关证明材料； 4、所在的集体经济组织书面同意宅基地使用权随农民住房一并抵押及处置。 二、处置农村住宅的法律依据 最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第二十四条规定：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。” 三、处置农村住宅需要注意的问题 首先，根据上述《通知》的规定，在处置农村住宅前，应当与国土资源管理部门协商一致后再进行处理。 其次，买方应当具有购买资格。各试点地区对于农村住宅转让范围的规定各不相同，如：义乌市规定行政区划范围内可以跨集体转让，但张家口市则规定只能在本集体内转让。虽然各地对于农村住宅转让范围规定不同，但在试点区跨集体和本集体转让均要遵循以下基本要求：一是买方是农村户口，二是买卖双方户口均在本集体组织或试点区，三是买方拥有宅基地资格权，根据一户一宅规定，农村一户只能拥有一个宅基地，所以必须有宅基地资格权。 最后，如将农村住宅转让给非农村集体成员的，还应当按照《通知》的规定缴纳土地使用权出让金及有关税费，办理土地征用和国有土地使用权出让手续。 四、农村住宅抵押处置的困境 （一）农村住宅价值评估体系不健全 农村住宅建设缺乏统一的可操作标准，建房材料、成本、质量差异很大，而且农村房屋所处的位置、离城市远近等因素，都会影响农村住宅本身的价值。农村住宅抵押的估价是农村住宅抵押贷款的基础，但现阶段农村住宅价值评估体系不健全，不能准确全面地评估农村住宅的价值，这将增加金融机构发放贷款的风险，影响金融机构参与农村住宅抵押贷款的积极性。 （二）农村住宅流转困难 农村住宅流转限制多，渠道少，导致农村住宅流转困难。一方面，大部分试点地区规定抵押农村住宅的受让人必须是本集体无宅基地的村民，而同村村民往往碍于情面购买意愿不高。个别试点地区规定了可以跨集体转让，但由于跨集体流转的地区并不多，所以仍存在流转难的困境。另一方面，国务院出台的《关于加强农村宅基地管理的意见》《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》等文件，均明确禁止城镇居民购买农村住宅，所以导致目前农村住宅处置变现困难。 （三）执行中需保障农户必需居住房屋 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”居住权属于生存权，其权利位阶高于一般债权。在农民抵押住房强制执行时居住权高于债权应作为法院强制执行的一种价值判断， 在保障被执行人及其所赡养、扶养、抚养的家庭成员必需的、基本的、维持最低生存状态的住房条件下， 才能实现抵押权人的债权利益。实践中，在执行农村住宅时，如未保留必需的居住房屋，可能会造成执行农村住宅的困难。 五、如何解决农村住宅抵押物处置难问题 （一）健全农村住宅抵押价值评估机制 建立健全农村住宅第三方评估机制，规范、公正开展评估，引导法律、评估、担保、公证等专业中介机构为农村住宅产权交易提供法律咨询、产权评估、融资担保、交易公证等配套服务，对抵押农村住宅作出公平合理的估价。 （二）构建多层次农村住宅流转市场体系 1、有条件的扩大农村住宅流转范围。农村住宅流转大部分在本集体组织成员内部，流转范围较小，试点地区可结合当地实际，有条件的扩大农村住宅流转范围，如可扩大到跨集体转让等，积极推进农村住宅流转工作。 2、组建农村住宅产权流转交易平台，通过农村土地交易机构信息平台、微信服务号、其他业务合作渠道、中介公司等多途径发布处置物交易信息，最大程度上搜寻需求者。 3、完善抵押住房处置机制，通过贷款重组、按序清偿、房产变卖或拍卖等多种方式处置抵押农村住宅。 4、建立农村土地回购托底制度。由地方政府牵头设立农村产权抵押融资回购基金，在缺少合格受让人或无法实现抵押产权转让处置的情况下，由政府对抵押产权进行收购，以提高抵押物的处置效率。 （三）保留农户最低居住面积 在执行实践中，法院如发现被执行人只有唯一住房，而且该唯一住房超过被执行人及其所扶养家属生活所必需时，可以执行该住房，但应保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必需的住房。在农村住宅抵押时就应保留农户最低生活面积的合法住宅，如农户有5间房，可以选择抵押4间，保留1间，不对最低居住面积的房屋进行抵押，避免执行时带来不必要的麻烦。 结语 乡村振兴不仅仅是涉及国计民生的大事，更是关系着中国未来发展方向与命运的重大战略。解决农村住宅处置难问题是农村住宅抵押贷款良性循环的必要条件，除本文提到的健全评估制度、扩大流转范围、完善抵押住房处置机制等方式外，各地还应结合本地实际，因地制宜，创新加快农村住宅流转的方式方法，实现农村房屋价值，平衡执行债权人和债务人利益，解决农村住宅处置难问题，不断推动农村经济发展，为全面推进乡村振兴注入新动能。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

股东优先购买权是拟转让股权的股东向股东以外的人转让股权时，其他股东享有的同等条件下优先购买拟转让股权的权利。股东优先购买权制度旨在保障有限责任公司的人合性，维持资本稳定，保护股东利益。然而在实践中，屡屡出现股东有意或无意违反了《中华人民共和国公司法》等法律法规中关于股东优先购买权的相关规定，最终导致内部股东利益受到侵害，对外转让股权的目的无法实现的情形。本文通过分享实务中常见的纠纷及对应司法典型案例，梳理浅析股东优先购买权的几大实务问题，以供参考使用。 一、常见的争议问题 争议问题一：何为同等条件？ 同等条件不仅指转让价格一致，转让权利义务的负担条款，亦是判断是否为同等条件的因素之一。股东未全面真实的告知转让条件的，其他股东在知晓后，仍然可以继续行使优先购买权。 案例：最高人民法院，楼国君与方樟荣、毛协财、王忠明、陈溪强、王芳满、张铨兴、徐玉梅、吴广灯有限责任公司股东优先购买权纠纷[(2011）民提字第113号] 裁判观点： 方樟荣等八名股东在股东会中提出的股权转让条件与其对伍志红等三人签订股权转让合同约定的条件相比，虽然价格一致，但增加了股权受让方的合同义务和责任。方樟荣等八名股东的该行为，未如实向公司其他股东通报股权转让真实条件，采取内外有别的方式提高股权转让条件，不符合《公司法》相关规定，有违诚实信用原则。楼国君在自己获悉方樟荣等八名股东对伍志红等三人的股权转让合同后，坚持明确主张按方樟荣等八名股东对伍志红等三人转让合同的条件行使优先购买权，系合理主张共有权益人的权利，符合《公司法》的规定，楼国君的主张应获得支持。   争议问题二：股东主张优先购买权的有效期限？ 股东行使优先购买权的期间应严格遵守严格准守公司章程的规定。公司章程未有规定的，应以出让股东通知的时间为准，但该期限不应少于30日。超过期限未主张的，视为对于优先购买权的放弃，该权利主张将不再受到法律的保护。 案例：江西省高级人民法院，黄某与三一公司、国电投江西公司股权转让纠纷[（2020）赣民终139号] 裁判观点： 法律为了尽快稳定公司的股权结构，及确定已经发生的股权转让合同的法律效力，会对优先购买权附加行使期限，以督促股东尽快行使优先购买权。根据本案三一公司所提交的证据，黄某最早应于2018年4月24日即知晓了三一公司对外转让股权及具体的转让条件，然而黄某一直未明确作出购买的意思表示，直到三一公司与国电投江西公司于2018年7月27日完成股权变更登记时仍未主张购买。从维护交易安全的角度，有限责任公司的股权交易关涉诸多方面，特别是支付了巨额股权转让款，且已在工商部门登记变更了股权，受让人受让股权后已经参与公司经营管理，社会成本和影响已经倾注其中。因此，法院以黄某自知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张优先购买权，驳回其诉请，二审法院予以维持。   争议问题三：未对转让股权事宜形成书面决议，股权转让行为是否当然无效？ 股东对外转让股权，虽未对转让事宜形成书面决议，但有证据证明其他股东已通过协议、答复或行为等方式知晓并同意转让的，可认定转让行为有效。股东在知道或应当知道转让股权事宜后，未提出异议，亦未主张购买的，视为同意转让。 案例：岑溪市国强商贸有限公司、冯某股权转让纠纷案 [（2017）最高法民再266号] 裁判观点： 李某俊将其持有的国强公司35%的股权转让给冯某国、冯某志、冯某龙、曾某某四人，其中，除冯某国外，其余三人均为国强公司的股东。国强公司另一名股东冯某并非股权受让人，没有在《股权转让合同》上签字，但其作为国强公司的法定代表人，对于李某俊自合同签订后即退出公司经营、股权合同签订后国强公司办理土地使用权抵押贷款手续并向李某俊汇款等事项是明知的，二审法院综合该案证据及以上情形，认定冯某对李某俊转让股权事宜是知道且应当知道的，并无不当。国强公司原五名股东中，除李某俊外，另外四名股东中三人在《股权转让合同》上签字，同意人数占其他股东人数的四分之三，符合《公司法》第71条第2款以及国强公司的公司章程第25条规定。二审判决以冯某应知道股权转让事宜，且自合同签订后直至诉讼发生，没有对此提出异议或主张优先购买权为由，认定冯某同意该股权转让，并无不当。   争议问题四：公司章程规定明确排除股东优先购买权是否有效？ 根据公司法第七十一条第四款规定，公司可以在公司章程中对于股东转让股权的法定表决数、优先购买权等进行有别于法律规定的约定。最高院丁俊峰法官在《有限公司章程能否限制股东优先购买权》一文中认为：在经全体股东一致同意并签字认可，公司章程中明确排除现有股东的优先购买权，该约定有效。下述案例中，北京市第二中级法院亦采用了相同的裁判思路。 案例：北京市第二中级人民法院，华夏芯（北京）通用处理器技术有限公司与宁波梅山保税港区京成聚丰股权投资合伙企业（有限合伙）公司有关的纠纷[（2019）京02民终12459号] 裁判观点： 公司章程是由公司发起人或全体股东共同制定的公司基本文件。《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程”。公司章程具有法定性，其不仅是体现股东的自由意志，也必须遵守国家的法律规定。只要公司章程不违反国家强制性的、禁止性的法律规定，司法一般不应介入公司章程这种公司内部事务，即使司法要介入，也应保持适当的限度。 《公司法》第七十一条规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，在经全体股东（股东会）同意、不违反法律强制性规定，也不损害他人利益时，公司章程可以约定优先购买权的放弃，故京成聚丰合伙企业以章程第36条2、7、8、9款和第37条约定其放弃优先购买权违反法律强制性规定的理由不成立。 二、本所律师提示 1、对于股权转让方而言，转让通知的内容需要具体、明确、全面，建议包含：转让股权的数额、股权转让价款、支付方式、支付期限、违约责任、股权过户期限、税费承担等。如在首次通知后，转让条件发生了变化，需再行通知义务。转让通知需要以书面或者其他能够确认收悉的合理方式送达公司其他股东。 2、对于股权受让方而言，应关注：就拟受让股权，转让方是否征求过其他股东的意见、征求的合理期限是否已届满，其他股东是否已放弃优先购买权等情况。建议在上述条件均具备后，再履行股权转让价款的支付义务，以保障自身的合法权益不受侵害。如果因其他股东行使优先购买权而不能实现受让股权的合同目的，仍可按照股权转让协议约定，依法追究转让股东承担相应的违约责任。 3、对于公司内部其他股东而言，如希望保持公司股东的稳定性，建议可在公司章程中对于股东对外转让股权的条件、其他股东行使优先购买权的条件进行合理的限制，该章程需进行全体股东一致同意。 主张行使优先购买权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。仅提出主张组却股东对外转让股权，但不以同等条件要求购买股权的，该组却行将为无法受到法律的保护。 三、参考法律规定 1、《中华人民共和国公司法》（2018修正） 第七十一条  有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（2020修正） 第十七条  有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。 经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。     第十八条  人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第 三款及本规定所称的同等条件时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。     第十九条  有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。     第二十条  有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。     第二十一条  有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。 前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。 3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》 【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】 审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

政府投资作为一项重大的政府职能，事关经济社会发展的全局，也是落实国家发展战略的重要方式，政府投资的资金多数会通过项目投资的方式和表现形式进行，那么对于政府投资项目的资金来源、投资红线、项目的其他融资方式如何有效嵌入和结合也在很多法律实务中成为关注的重点。 一、政府项目投融资的红线—关于地方政府债务与隐性债务的法律合规性分析 1、从金融机构文件看项目投融资红线。 《银行保险机构进一步做好地方政府隐性债务风险防范化解工作的指导意见》（银保监发〔2021〕15号）中明确指出不得以任何形式新增地方政府隐性债务。银行保险机构应严格尽职调查，提供融资应符合以下要求：一是不得违法违规提供实际依靠财政资金偿还或者提供担保、回购等信用支持的融资。二是不得要求或接受地方党委、人大及其常委会、政府及其部门出具承诺或担保性质的文件，包括但不限于决议、会议纪要、协议、各类函件等。三是不得要求或接受以机关、事业单位、社会团体的国有资产为相关单位和个人融资进行抵押、质押以及以售后回租、售后回购等的方式变相抵押、质押。四是不得要求或接受以政府储备土地或者未依法履行划拨、出让、租赁、作价出资或者入股等公益程序的土地抵押、质押。不得提供以预期土地出让收入作为企业偿债资金来源的融资。五是参与政府和社会的合作（PPP）、政府投资基金等，不得约定或要求由地方政府回购其投资本金、承担其投资本金损失、保证其最低收益，不得通过其他明股实债的方式提供融资及相关服务。六是不得将融资服务作为政府购买服务内容。七是企事业单位在本行、本公司存量地方政府相关融资，已经在抵押担保方式、贷款期限、还款方式等方面整改合格。八是不得以其他任何形式新增地方政府隐性债务。健全新增隐性债务发现机制。银行保险机构应在合同中约定，一旦发现客户违规新增地方政府隐性债务将终止提供融资，已签订融资合同的终止提款，同时及时将有关情况报告相关监管机构。 从上述文件规定中，我们可以明确看出政府项目的融资不得以任何形式新增地方隐性债务，并且银保监对于在项目融资过程中可能导致政府隐性债务的情形和内容进行了文件规定，这也为我们在今后项目融资的法律服务过程中划出了红线。 2、地方政府债务的规定和红线。 政府投资项目使用的资金来源为财政性资金，我国为了规范政府收支行为，强化预算约束，加强对预算的管理和监督，建立了健全全面规范、公开透明的预算制度，制定并实施《中华人民共和国预算法》。 政府预算的构成包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算和社会保险基金预算。预算管理应当结合《中华人民共和国预算法》《国务院关于加强地方性政府性债务管理意见》43号文和《预算法实施条例》。关于地方政府举债，根据《预算法》35条规定，经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措…举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。 从我国的财政预算管理办法及相关文件规定，结合金融机构对于项目投资和融资红线的文件，我们可以明显看出政府项目投融资过程中不得以任何形式新增地方政府隐性债务的红线要求。 二、政府项目的分类和特点解析 项目的分类和特点，按照经营类型分类，一般可以分为公共项目和商业类项目。公共项目包含基础设施与公共服务项目，具体细分，从实践上可以分类为公益性项目、准公益性项目和经营性项目；商业类项目一般是由商业主体自主运行，自负盈亏，不涉及社会公共利益。 公共项目包括公益性项目、准公益性项目和经营性项目。公益性项目，是指为社会公共利益服务，不以盈利为目的，且不能或不宜通过市场化方式运作的政府投资项目，比如常见的公共交通等基础设施项目，以及公共卫生、保障性安居工程等基础建设项目。准公益性项目，是指政府投资的可以有一定经济回报的工程项目或者获得政府特许经营权的项目，如供水、供气、供热和经批准可收费的道路等。经营性项目，是指项目业主单位可以自主经营，并能够完全自主定价或在政府知道定价基础上实现收支平衡，独立管理的项目，具体包括经营性高速公路、园区污水处理、地下综合管廊等项目。 我们如果按照投资项目的分类，可以将项目统分为政府投资项目、企业投资项目。其中，政府投资项目多以财政性资金直接投资和资本金注入方式进行项目投资，股本金来源于政府；企业投资项目，其中也包括使用政府资金进行投资的项目，要按照国家有关规定办理使用政府资金的手续，比如投资补助、贷款贴息等方式。上述使用政府资金的项目多以公益性和准公益性项目为主。其他企业投资项目，不使用政府资金的，多以经营性项目为主。 三、政府项目涉及地方政府隐性债务的问责典型案例 地方政府隐性债务是指地方政府在法定债务限额之外直接或者承诺以财政资金偿还以及违法提供担保等方式举债的债务。（财政资金偿还、不在预算内）在项目投资和建设过程中，表现为以政府投资基金、PPP和政府购买服务等名义进行变相举债。2022年5月，财政部通报了16个地方政府隐性债务问责典型案例，9个直接涉及基础设施项目。 案例1：安徽省安庆市化解债务不实、新增隐性债务，涉及的基础设施类型为棚户区改造。情形涉及变更已用于质押融资的原棚改购买服务项目协议合同额，直接删除作为化债处理，化债不实，同时涉及使用中票募集资金部分用于偿还前期隐性债务利息，约定该笔融资由政府承担。 案例2：山东省原沂南县城乡建设发展有限公司通过以财政资金为还款来源发债方式违法违规融资，涉及扶贫项目。具体违规行为表现为经县人大常委会同意，县政府以政府购买服务方式运作扶贫社会效用债券项目，由财政安排预算资金按年支付相关债券项目资金，并与城建公司签订政府购买服务合同。城建公司发行社会效应债券，募集资金用于光伏扶贫电站、孝心养老基金补贴等扶贫项目。 上述案例均体现了在基础设施项目中涉及的违规政府隐性债务问题。 四、政府项目投融资的关键要素和金融机构的关注重点 以基础设施项目为例，项目投资的关键点主要集中于以下四个方面： 1、融资人在项目执行中的地位。首先要关注项目中各方主体的主体地位，明确主体职责和内容。项目融资还需关注项目的周期、经营性收入和特许经营事项等。 2、关注项目的执行方式。项目的实施方式在实践中有很多，常见的包括PPP、ABO、EPC、TOT、BT等等，在明确项目实施方式之后才可以结合项目情况进行有效的投资和项目融资方式选择。 3、关注财政资金占还款来源的比例，重点关注是否构成政府隐性债务，避免踩踏红线。 4、同时，在确认了上述内容的同时，关注约束政府财政资金支出的方式，比如财政资金是通过什么预算方式进行支出的，补贴、注资或者以其他协议方式予以约定，通过有效合法合规的方式确保项目的资金来源。 金融机构在对项目合规性评判的时候，往往使用三原则，重点关注合规性、安全性和合理性。首先，根据项目属性判断项目是否符合各类各项政策要求；其次，通过研判项目的退出机制和路径来确保还款来源的有效性；最后，通过分析项目执行方式、操作模式和方案的设计来判断项目的合理性。 随着各地不断落实国家发展战略，项目投资和融资问题也成为政府和各大国有企业的关注重点，作为为政府和国有企业的顾问律师，也需要对这一领域给予持续关注和并深度学习。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。