2022年，十三届全国人大常委会第三十五次会议对《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》进行了审议，同年6月《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称“民事强制执行法草案”）予以公布。民事强制执行法草案分为第一编总则、第二编实现金钱债权的终局执行、第三编实现非金钱债权的终局执行及附则，共二百零七条。 此次民事强制执行法草案在执行程序期限方面主要变化有： （一）申请执行期间进行了重大调整。即执行依据确定的民事权利向人民法院请求保护的时效适用《中华人民共和国民法典》等法律有关时效的规定，但是法律规定诉讼时效期间不满三年的，执行依据作出后重新计算的时效为三年。 （二）执行公告送达期限发生变化。即受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，通过互联网等途径公告送达。对执行当事人进行公告送达的，自公告发布之日起，经过十五日，即视为送达。 （三）追溯报告财产期限发生变化。在金钱债权执行中，被执行人应当报告其当前的财产情况和有关信息，被执行人在收到报告财产令之日前五年内，有相关行为的应当一并报告。 （四）移送处置权主体和期限的变化。即首先查封的人民法院可以依法对查封的不动产采取变价、强制管理等处置措施。首先查封的人民法院在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的，在后查封的人民法院可以商请首先查封的人民法院移送处置权。 （五）对终结执行提出异议期限的变化。即当事人、利害关系人对终结执行不服的，可以在知道或者应当知道终结执行之日起三十日内提出异议。 民事强制执行法草案除以上变化外，在审理执行异议期限、案外人执行异议期限、确定参考价后启动拍卖期限、拍卖公告期限、送达拍卖成交裁定期限等方面都发生调整、变化。 民事强制执行是指当事人之间发生民事纠纷，在法院或仲裁机构作出生效的法律判决/裁决后，当事人中负有债务的一方拒绝履行己方义务的情形下，另一方当事人则可以通过向民事强制执行机关申请强制执行的方式实现债权。民事强制执行机关将根据已生效的法律文书内容，按照法律规定的程序强制债务人履行债务的相关程序，这就是民事强制执行行为。 在实际操作中，与执行相关的执行措施和程序很多，如执行行为异议、执行标的异议、执行异议之诉、执行检查监督、申请参与分配等。如何将执行案件完成的有效、高效，是一项专业的律师技能。 在执行案件中，若被执行人是自然人，首先可以向委托人了解被执行人的基本情况，同时可以对被执行人开展立体化的网络调查，如通过网络方式查找被执行人的房屋、土地、动产、矿产、知识产权等，同时查找被执行人是否已经被执行强制措施、是否存在行政处罚事项。除网络调查外，还可以通过到被执行人所在地以走访的方式了解被执行人的基本信息、婚姻登记信息等，其次还可以通过开取调查令的方式至银行等地调取被执行人的银行流水等信息，从而更具体、全面地了解被执行人的财产状况。若被执行人是法人，还可以通过至工商局查询工商底档的方式了解其更多信息。 在执行过程中，除上述措施外，还可以通过扩大债务主体的方式来开展强制执行程序，如合伙企业追加普通合伙人的方式、追加未按期足额出资的有限合伙人的方式、营利法人追加出资不实股东的方式、营利法人追加抽逃出资股东的方式、追加未清算即注销登记的股东的方式、追加自愿代为履行债务的第三人的方式，通过扩大债务主体，从而最终实现己方债权。 综上，律师在办理执行案件的过程中，应当以法律为中心，规范的代理执行案件，通过多方位、多方式查找被执行人的财产线索，最终有效、高效地完成执行案件。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

近日，有相关企业咨询工伤员工在工伤认定期间要求辞职。依据现行法律规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。那么处于工伤认定期间的员工是否可以提出辞职呢？提出辞职后，企业及员工又会面临哪些法律风险。 一、工伤员工能否提出辞职，辞职可享受的工伤待遇有哪些呢？ 《工伤保险条例》第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： 从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； 第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： 保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十九条 七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20%。 综合上述规定，工伤员工可以按照《工伤保险条例》的规定提出解除劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。（具体金额依据伤残等级按照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定予以计算） 二、工伤鉴定期间，工伤员工承诺放弃享受一切工伤待遇能否提出辞职？ 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第三十五条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 依据上述规定并结合目前在劳动争议领域的审判规则，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 但若上述协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。国家工伤保险法律政策具体规定待遇项目的标准，是为了保障劳动者权益。因此，用工单位与劳动者双方私下达成了协议或承诺，并且签字同意，但是在没有进行工伤认定或劳动能力鉴定等情形下，劳动者不清楚自己应得的工伤待遇，根据此协议获得的工伤待遇与依法应得的工伤待遇相差甚远，显失公平，根据上述规定第二款，可以请求人民法院予以撤销。 因此，工伤鉴定期间，工伤员工承诺放弃享受一切工伤待遇的承诺或由此签署的协议存在被人民法院予以撤销的风险。 三、工伤员工承诺放弃享受一切工伤待遇，企业能否以支付经济补偿金等方式处理工伤员工的辞职问题？ 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。 第四十六条  有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形 依据上述规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的属于用人单位不得解除劳动合同的情形，若由单位主动要求与其解除劳动关系则存在违法解除劳动合同并支付经济赔偿金的风险。若工伤员工本人提出解除劳动合同，企业又不存在《劳动合同法》第四十六条的相关情形的，则不属于需要支付经济补偿金的范畴。 综上，我们不建议工伤员工在鉴定期间提出辞职，也不建议单位采用支付经济补偿金等方式弥补工伤员工的相关损失。为维护企业和员工的合法权益，应在工伤员工完成工伤等级鉴定后，再处理双方的劳动关系，并按照《工伤保险条例》处理相关工伤待遇的支付。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

随着房地产的快速发展，在促进了国家城市化进程，对拉动国内GDP增长产生了巨大作用。但伴随着经济下行的压力，特别是国家加强了对房地产的金融调控，许多建设单位都面临现金流短缺等问题，导致建设工程合同纠纷频发。这种情况下，建筑企业承包施工的建设工程价款是否享有建设工程价款优先受偿权就显得尤为重要。本文将从优先受偿权的法律依据、行使条件、受偿范围等问题入手，探讨建设工程价款受偿权案件中的重点问题。 一、建设工程价款优先受偿权的定义 建设工程价款优先受偿权是指发包人未按照约定支付工程款，相对于其他债权承包人具有优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权系承包人享有的法定权利，不得在合同中约定排除承包人享有此项权利。 二、建设工程价款优先受偿权的法律依据 （一）《中华人民共和国民法典》 第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）法释〔2020〕25号 第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 三、建设工程价款优先受偿权行使的要件 （一）前提要件 建设工程质量合格，包括已竣工的合格工程、未竣工的合格工程。如果当事人对建设工程质量是否合格存在争议，可以在诉请建设工程价款优先受偿权的时候申请质量鉴定。 （二）主体要件 根据《建工司法解释一》第三十五条的规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有此项权利。 （三）时效要件 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如何理解自发包人应当给付建设工程价款之日起算，实践中，有以下四种情况：一是建设工程施工合同对付款时间进行了明确约定。二是建设工程已经竣工验收，发包人与承包人达成了工程款结算协议书或工程款确认单。三是双方约定以第三方审计价格作为工程结算价格的，审计报告下达后双方确认之日。四是当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日。2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   特别注意的是：建设工程价款优先受偿权应当及时行使。承包人应当在合理的期限内行使优先权，这是承包人的“期限义务”，而非权利，故只有在特殊情况下承包人因正当理由在合理期限内没有行使的，才适用十八个月的最长期限。因此，关于合理期限的具体认定，实际上很大程度也体现了法官的自由裁量权。 四、工程价款优先受偿的范围 工程价款优先受偿的范围主要包括：建设成本（包括直接成本、间接成本）、利润、税金。 （一）直接成本，又称直接费用，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中定额费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。 （二）间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。 （三）利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。 （四）税金，包括增值税、城市建设税、教育费附加税三种。 根据《建工司法解释一》第四十条和最高人民法院民事审判第一庭的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的观点：违约金、损害赔偿金等不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。主要理由是，《民法典》第八百零七条规定的是建设工程的价款可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但违约金、损害赔偿金都不属于建设工程的价款。而且违约金、损害赔偿金与普通债权没有本质区别，对于保护建筑工人的利益也没有特别意义。建设工程价款优先受偿权不同于抵押权，不宜参照适用《民法典》第三百八十九条规定。因此，承包人就违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不应予以支持。 五、工程价款优先与其他权利的顺位、冲突问题 （一）建设工程价款优先受偿权与职工债权优先权问题 建设工程价款优先受偿权是特别优先权，而职工债权是一般优先权，因此，建设工程价款优先受偿权原则上应当优于职工债权。如职工工资、基本养老保险、基本医疗保险费用、伤残补助、抚恤费用。 （二）建设工程价款优先受偿权与税收优先权问题 《企业破产法》明确规定了破产人欠缴的税款应于职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用之后予以受偿。因此，建设工程价款优先受偿权当然优先于税款受偿。 （三）建设工程价款优先受偿权与社会保险费用问题 社保债权与税收债权在《企业破产法》第113条规定的清偿顺序中属于同一顺位，均处于职工债权之后，因此社保债权同税收债权的地位基本一致，其清偿顺序应当后于建设工程价款优先受偿权。   以上是笔者认为建设工程价款优先受偿权的几个重点问题，建设工程的各方主体应深刻理解建设工程优先受偿权制度的立法本意，精准理解该制度所保护的各种款项的范围，更好地维护自身的合法权益。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

违约金是否属于破产债权且有无顺位的特殊性，在司法实践中有如下四种不同的观点： 观点一：违约金不属于破产债权 法理依据：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第二款中规定：“以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”而分析（五）的语境，违约金不作为破产债权的前提情况是当清算组解除合同时，产生的违约金不作为破产债权。 案例：（2020）最高法民申1289号，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，违约金不作为破产债权予以确认。 从性质上分析，破产案件受理前已经履行完毕的合同所产生的违约金与债权人和债务人双方均未履行完毕的合同解除后所产生的违约金性质是相同的，但违约金所对应的违约事实存在破产受理前后节点的区分，依照破产法的规定，显而易见违约金不属于破产债权。 观点二：违约金是普通债权 法理依据：最高人民法院2021年8月26日《关于〈破产分配中本金与利息清偿顺序疑问〉的回复》：“钱律师：.......您来信中所称本金、利息和违约金等债权，属同一顺序普通债权。除非法律有明确规定，法院不能在普通债权内部根据债权类型确定不同清偿比例。对于本金、利息和违约金能够足额清偿的，予以足额清偿；不足清偿的，按照债权额在普通债权总额中所占比例进行清偿。” 案例：（2021）豫民终206号，本案中，陈某主张的违约金系生效判决所确定的债权。若福某公司管理人认为生效判决认定的违约金标准过高，存在错误，应通过审判监督程序申请撤销。因此，案涉违约金应确认为普通破产债权。 以上案例以违约金业经生效判决确认为由，将违约金确认为普通债权，但如未经司法裁判的违约金是否同样为普通债权？ 观点三：违约金劣后于普通破产债权清偿 法理依据：《全国法院破产审判工作会议纪要》“28.破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。” 案例：（2016）京民终129号，本案220万元赔偿款虽应确认为破产债权，但为保证泰某公司所有债权人的债权能得以公平受偿，该债权作为惩罚性债权应当劣后于普通破产债权清偿，即待此次破产程序中所有普通债权人的债权得以完全清偿后，仍有剩余破产财产可供清偿时，再予以清偿。 观点四：根据违约金的性质区分，属于补偿性的金额作为普通债权，属于惩罚性的金额作为劣后债权清偿 案例：（2019）豫民终1609号，本案一审判决认定远某公司申报的15170254.22元违约金债权均为惩罚性债权，应当劣后于普通债权清偿。对此本院认为，我国合同法所规定的违约金系以补偿为主、惩罚为辅的双重性质，具体到本案上海浦东法院4363号调解书所确认的违约金性质及计算标准问题。双方争议的违约金债权15170254.22元，是依据双方签订并经人民法院确认的调解协议所约定的按日万分之八标准计算的数额，该约定的违约金标准高于中国人民银行同期同类贷款利率，是债权人基于督促债务人或担保人尽快清偿债务而制定的较高利息标准，具有一定惩罚性，因此远某公司主张按日万分之八标准计算的违约金15170254.22元均应作为普通债权在宇风汽车公司破产程序中得到足额清偿，不符合现行破产法律、法规及司法解释的相应规定。但同时应考虑到，远东租赁公司作为市场经济下的商事主体，其对外开展交易、运营有基本的经营成本，随着债务人或担保人未予清偿债务的时间越长，其垫资成本越高，必然会给远东租赁公司造成相应的客观经济损失，该等损失性质不属于《破产审判会议纪要》所规定的“民事惩罚性赔偿金”。故远某公司所主张列入普通债权的15170254.22元违约金中，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的部分仍应列入普通债权，对于该标准以外的过高部分违约金因其具有惩罚性，则应按照《破产审判会议纪要》的规定精神，作为劣后债权清偿。 以上四种观点，供管理人在审查违约金债权时参考。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

一、案情简介 伊犁XX硅制品有限公司（以下简称“硅制品公司”）成立于2005年，主营碳化硅的冶炼、碳化硅制品的深加工，磨料、耐火材料、建筑材料、功能陶瓷材料的生产与销售。2012年，公司因受国际光伏市场影响、经营不善、资金链断裂等问题被迫停产。 2018年，硅制品公司因未履行生效法律文书确定的义务，在执行过程中，债权人向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请对该公司进行破产清算。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院查明，硅制品公司作为被执行人的案件已知有16件，负债5000余万元。法院审查后认为硅制品公司自2012年停产，至今未恢复生产，资产不足以清偿全部债务，并且明显缺乏清偿能力，符合破产条件，遂于2018年裁定受理对该公司的破产清算申请并依法指定新疆元正盛业（伊宁）律师事务所为管理人开展工作。 二、争议焦点 管理人接管破产企业后，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条的规定，对申报的债权进行审查，并将编制的债权表提交第一次债权人会议核查，其中债权人XX资产管理公司系抵押债权，具有抵押担保的优先受偿权，抵押财产范围为破产财产即硅制品公司土地使用权、房屋、所有设施设备等。 本案的争议焦点为： 1、硅制品公司厂区位于伊宁县伊东工业园区，该园区在荒无人烟的山沟。动产（设备类）可以随时处置，但厂房土地变现不易，特别是该厂区修建了办公楼、宿舍及餐厅三幢混凝土楼房，更加大了不动产资产变现的难度。另外，为体现社会价值，整体盘活资产将有利于县域经济发展、解决就业并增加税收，这才是体现去产能调结构的最好方式。 2、管理人将破产财产整体处置后，可供分配的破产财产总额尚不足以优先支付资产管理公司抵押债权，再无其他财产支付其他所有债权包括清算费用及职工债权等支出项目。 三、案件办理过程概述 管理人接管破产企业后，对硅制品公司银行流水，房产土地，车辆保险，职工，欠税等情况进行了全面调查。 2018年10月，管理人在新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院主持下召开了破产案第一次债权人会议，管理人作了履职报告，提请对破产债权进行核查，会议中核查了债权，也表决通过了财产状况报告、变现报告等议案。第一次债权人会议后，法院认为，硅制品公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，已具备破产原因，也不存在重整和解的情形，为公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，应对公司进行破产清算，2018年10月，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院裁定宣告公司破产。 为解决不动产资产及时处置变现，管理人会同法院与伊宁县县委、县人民政府深度交流，一致认为通过招商引资的方式整体处置资产，更有利于资产变现，同时也有利于促进该公司生产设施的再盘活，不至于动产变卖后，厂区依然荒芜。为此，政府对生产经营资质移置等问题创造性的提供了解决方案。方向确定后，管理人积极对外发布信息，与众多潜在购买人进行接洽，宣讲伊宁县招商引资政策。2019年8月，硅制品公司整体资产通过网络公开拍卖，成功拍卖。 在资产分配阶段，管理人面对的最大困难是资产管理公司主张优先受偿权，导致的后果是其他所有债权包括支出项目均无资金支付。针对XX资产管理公司的抵押债权，经管理人深入研究，发现资产管理公司申报债权时提交的生效判决书（债权凭据），资产管理公司未主张优先受偿权，判决书亦未判决优先受偿权。根据《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”诉讼过程中资产管理公司仅请求债权金额，未主张对抵押物折价变现优先受偿。法院生效文书未判决资产管理公司享有对抵押物的优先受偿权，因此，诉讼过程中资产管理公司的诉请存在一定的睱疵。 主债权诉讼时效期间属于诉讼时效规定还是除斥期间规定，在理论上存在争议。如果属于诉讼时效规定，就存在中止中断情形；如果属于除斥期间规定，就不适用中止中断规定。后果是资产管理公司对抵押物变现价款的优先受偿权是否还成立的问题。 管理人团队针对资产管理公司优先受偿权是否成立的问题，经过认真分析认为，如果仅限于理论研究并据此采取法律方式（管理人审查债权认可资产管理公司优先受偿权或不认可其优先受偿权），可能都不利于破产案件中矛盾的化解，社会效果均不会好。破产案件的社会效果更考验管理人化解矛盾的水平与能力，因此，管理人没有贸然作出结论，而是采取了向资产管理公司和所有其他债权人提前公开管理人对物权法第202条的理论争议及后果，明确进行了利弊分析，要求大讨论如何确定资产管理公司的优先受偿权。 经过讨论、沟通、利弊分析，最终资产管理公司愿意让与部分受偿价款，用于指定项目的支出及分配，其他债权人认可资产管理公司的优先受偿权，接受资产管理公司的让与资金分配方案。至此，破产案件清算费用、职工安置费用全额支付，其他债权人按比例受偿，各种矛盾得以化解。 四、案例评析 本案例是“执行转破产”案件。通过执行不能移送破产审查，通过破产程序有效化解执行积案、公平保护相关利益方的合法权益，精准解决“执行难”问题的典型案例。     一、充分利用“府院联动机制”，促进破产资产整体打包处置，盘活资产。 破产清算类案件对管理人最大的难点在于资产的及时有效处置。更多破产案件的顺利推进，仅依靠法院及管理人的力量显然薄弱。政府与法院形成联动，各自发挥自己的优势职能，往往能够促进破产企业资产的盘活工作，更有利于社会矛盾的和谐化解，也有利于区域经济的搞活。破产案件需要结合国家高层“去产能、调结构”的经济方向，府院联动能够更好地服务该经济目标。 本案中，管理人深入研究了破产财产实际市场变现能力，如拆分处置资产，动产非常容易变现，不动产必将长期无法处置，特别是目前经济下行压力较大的前提下，拆分处置不是一个最优选项。 在取得当地政府大力支持、提供各项优惠政策的前提下，将硅制品公司的全部财产整体打包，通过招商引资的方式，公开拍卖变价资产，致使破产企业资产整体拍卖出售，买受人在政府扶持下，立即改造恢复生产，解决了资产盘活、劳动用工、税务增收的目的，资产及时变现，也能及时解决债权分配，化解诸多三角债务关系，也为其他债权人解决了长期积债不易化解的矛盾。 通过此案例，管理人建议，在破产案件中加强府院联动机制，形成长期制度、长期联动的效果，甚至成立统一指挥组织机构，形成社会合力，发挥各自优势，更有利于破产案件的推进，并且有利于通过破产清算、破产重整，解决僵尸企业的出清，促进经济发展。 本案例通过清算中整体处置资产、盘活资产使其恢复再生产的能力，也达到了“清算式重整”的效果。 二、突破管理人债权审查非黑即白的结论式审查方式，充分利用清算中的对部分事项的和解调解方式，化解社会矛盾，追求社会和谐。 本案例中，破产资产分配的最大困难是债权人资产管理公司主张的优先受偿权，导致的后果是其他债权人包括职工债权、其他项目支出无资金支付，不利于矛盾化解，可能激化为严重的社会问题。对此，管理人对资产管理公司的优先权进行了认真审查，并对后果进行了认真的评价。 《中华人民共和国企业破产法》第五十七条规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。”第五十八条第一款规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。”上述规定，均要求管理人应当及时审查债权，做出债权审查的结论性意见。正常的操作方式，管理人也会及时审查并按审查结论编制《债权表》，供债权人及债务人核查。 管理人已注意到资产管理公司提交的生效判决书未主张优先受偿权的瑕疵，根据《物权法》第202条的规定，此时管理人是否必须立即审查并编制《债权表》，对此管理人进行了认真的评估分析。 1、如果该条规定属于诉讼时效规定，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，其应当适用时效中止中断的规定，资产管理公司向管理人申报债权并主张优先受偿权，诉讼时效未届满。法律后果是认可其优先受偿权，全部变现价款不足以偿付资产管理公司抵押债权。 2、如果《物权法》第202条规定的是除斥期间，即为不变期间，显然资产管理公司未在规定期间内行使优先权，其优先受偿权的主张不成立，属于一般债权。 上述两种审查结论，截然相反。如按第一种结论，显然导致除资产管理公司以外的其他债权人皆不满意、难以接受的后果。如按第二种结论，资产管理公司肯定不服，难免提起诉讼，致使破产程序陷入僵局。 经过上述评价分析，管理人认为有必要先公开分析利弊，展开大讨论。在众多律师的参与下，并在法院的指导下，引导全体债权人理智论证，最终达成“认可优先权、让与财产分配”的折中方案，促成矛盾和谐化解。 管理人暂不作出明确的审查结论，反而提交债权人大讨论，是否与《企业破产法》规定的管理人必须主动审查债权的义务相悖，似乎怠于履行法律义务。但管理人将社会效果置于最大法律价值，充分利于“民事权利自由处分”原则，在大讨论过程中，促成各方互相妥协，顺利达成共识，及时有效解决了利益冲突，平衡了各方利益诉求。管理人的操作方法也得到法院的积极评价与认可。 五、结束语和建议 作为一名法律工作者，工作中追求社会效果，更能体现律师价值，才能更加体现成就感。作为法律运用的实践者，法条规定相对局限，只要符合法理、符合公序良俗的操作方法，都有探讨摸索的价值，创新变通的方法在现实中值得灵活运用。            

在破产清算案件中，普遍存在公司的股东亦是公司高管的情形。同时也普遍存在股东个人借款由公司提供担保的情形。在股东及公司均无财产可供执行时，公司进入破产清算程序。那么此种情形下，公司作为担保人向债权人承担担保责任后，管理人据此向该股东（高管）追偿，追偿其职工债权时是否应主动为其留存最低生活保障费用？ 一、相应法律规定及分析论证 1、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条第二项之规定：“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：（二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定”。以及相关的《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离休金退休金清偿其债务问题的答复》法研〔2002〕13号法律规定，在被执行人其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务的情况下，人民法院可以扣划其工资、退休金等收入，但人民法院在执行时应当为离退休人员留出必要的生活费用。生活费用标准可参照当地的有关标准确定。 通过上述法律规定，法院在执行过程中需主动留存出被执行人所必需的生活费用，当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。 2、参考《深圳经济特区个人破产条例》第三十六条规定：为保障债务人及其所扶养人的基本生活及权利，依照本条例为其保留的财产为豁免财产。豁免财产范围如下： （一）债务人及其所扶养人生活、学习、医疗的必需品和合理费用； （二）因债务人职业发展需要必须保留的物品和合理费用； （三）对债务人有特殊纪念意义的物品； （四）没有现金价值的人身保险； （五）勋章或者其他表彰荣誉的物品； （六）专属于债务人的人身损害赔偿金、社会保险金以及最低生活保障金； （七）根据法律规定或者基于公序良俗不应当用于清偿债务的其他财产。 前款规定的财产，价值较大、不用于清偿债务明显违反公平原则的，不认定为豁免财产。 除本条第一款第五项、第六项规定的财产外，豁免财产累计总价值不得超过二十万元。本条第一款第一项、第二项的具体分项和各分项具体价值上限标准由市中级人民法院另行制定。 可以看出在个人破产后，债务人部分财产可以作为豁免财产予以保留，其中就包括保障债务人及其所扶养人的必要生活费用，但同时也予以了限制，豁免财产累计总价值不得超过二十万元，同时必要生活费用的上限标准也由深圳市中级人民法院另行制定。 3、就流程而言，根据《企业破产法》第二十五条规定：管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。在管理人需要对股东的职工债权进行追偿时，可以就公司已清偿债权人担保债权金额与股东（高管）的职工债权金额进行抵扣。该情况一般发生在债务人财产分配时一并处理，是否给该股东（高管）留存必要生活保障费用是个法律适用的问题，不是债权人多数决定问题，故笔者认为留存其必要生活保障费用可由管理人依职权直接留存，但如金额较大或人数较多，可报请法院监督审查后留存发放。 二、现实意义 公司股东个人借款并由公司提供担保，如个人借款是用于奢靡消费固然可耻，但绝大部分企业家在破产制度这柄“达摩克利斯之剑”高悬头顶之时，更多的是想通过企业融资或个人融资将企业更好地盘活，或扩大其他的投资生产。在种种投资失败后，在被法院强制执行并限高的情形中，股东个人也已生无分文。 在此种情况下，管理人基于该职工债权人的申请，主动留出其用于必要生活保障的费用，有利于构建和谐社会，减少社会矛盾，体现了法律严谨、秩序的同时也在散发着人性的光芒。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。