随着国务院国有资产监督管理委员会进一步优化国有资本布局结构、提高配置效率，剥离清退“两非”“两资”，国有企业能否顺利从项目公司退出也成了首要难题。根据《公司法》等相关法律法规，就国有企业退出股权投资项目公司的方式，除通过清算、股权转让等方式外，亦可通过定向减资的方式实现退出，以实现国有企业清退目的。 一、国有企业能否通过定向减资的方式退出股权投资项目公司？ 1、法律法规并未明确禁止 《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号）仅对“国有产权（包括国有股权）转让、国有企业增资、国有资产转让”三类国有产权（或资产）交易行为做了具体规定，并未禁止国有企业通过定向减资方式退出项目公司。 2、已有实践案例 经本所律师检索，实践中已有多个国有企业通过减资方式实现退出项目公司的成功案例，例如南京公用发展股份有限公司定向减资退出参股公司南京城建环境投资有限公司、广东韶钢松山股份有限公司减资退出参股公司宝钢特钢长材有限公司等。 3、国务院国资委回复 2021年12月2日，国务院国有资产监督管理委员会对国有股东能否通过定向减资方式退出，是否需要进场？公开回复：“公司减资应按照《公司法》、公司章程履行相应的程序。国有股东退出所投资的公司原则上应当采取股权转让的方式进行。” 二、国有企业定向减资流程 1、开展合规性论证，制定定向减资方案 《公司法》等法律法规并未禁止有限责任公司一方股东单方减资退出。稳妥起见，在制定定向减资方案前，应与拟减资项目公司所在工商登记机关沟通确定，是否可以办理一方股东单方减资退出，以及办理减资变更登记需要提交的具体资料清单等。 定向减资方案的内容主要包括减资的目的和原因、减少的注册资本、减资的股东、减资对价或作价的方法、减资对价的支付方式等，并确定审计、评估基准日，作为减资基准日。 2、履行国资审批决策程序 《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条规定：“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告”。 根据上述规定，国有控股、国有参股公司减资需要国资监管机构委派的股东代表按国资监管机构的指示发表意见、行使表决权，并向国资监管机构报告。 3、审计、评估并将评估结果备案 《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产权转让；（六）资产转让、置换；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）以非货币资产偿还债务；（九）资产涉讼；（十）收购非国有单位的资产；（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；（十二）接受非国有单位以非货币资产抵债；（十三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项” 。 第十五条：“企业提出资产评估项目核准申请时，应当向国有资产监督管理机构报送下列文件材料：（一）资产评估项目核准申请文件；（二）资产评估项目核准申请表（附件1）；（三）与评估目的相对应的经济行为批准文件或有效材料；（四）所涉及的资产重组方案或者改制方案、发起人协议等材料；（五）资产评估机构提交的资产评估报告（包括评估报告书、评估说明、评估明细表及其电子文档）；（六）与经济行为相对应的审计报告；（七）资产评估各当事方的相关承诺函；（八）其他有关材料”。 结合上述法律规定，定向减资将导致项目公司股权比例发生变动，故应按照上述规定，委托具有资质的审计、评估机构开展审计评估工作。 4、编制资产负债表以及财产清单 《公司法》第一百七十七条：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。 结合上述法律规定，国有企业定向减资时，项目公司必须编制资产负债表及财产清单。 5、召开股东会表决减资决议 《公司法》第四十三条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。 结合上述规定，减资方案应提交股东会审议表决，并经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。应注意股东会召集、表决减资决议日期、程序、注意事项等。 6、签订减资协议 可以由律师协助拟定减资协议条款，把控风险，维护企业国有资产权益。减资协议主要内容包括：协议主体、减资对价及支付方式、减资实施期间的过渡安排（主要涉及减资期间债权人对减资争议引起诉讼的责任承担、代表减资股东高管人员任职安排）等。 7.通知债权人并公告 《公司法》第一百七十七条：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”。 对能够直接通知的债权人应采用直接通知的方式，直接通知的方式包括EMS 快递、电子邮件、传真等。 8.应债权人要求清偿债务或提供担保 根据《公司法》第一百七十七条之规定，债权人自接到项目公司通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求项目公司清偿债务或者提供相应的担保。 9.修改公司章程 减资后应及时修改项目公司章程中的注册资本、股东名称、股东持股比例等内容。 10.工商变更登记 《公司法》第一百七十九条：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记”。 项目公司减资后应依法向登记机关办理变更登记手续，提交的材料以当地工商登记机关要求为准。 11.税务变更登记 《税务登记管理办法》第十六条：“纳税人税务登记内容发生变化的，应当向原税务登记机关申报办理变更税务登记”。 减资后注册资本发生变化，项目公司应向原税务登记机关申报办理变更税务登记。 三、定向减资风险提示 1、债务问题 定向减资过程中应通知债权人并进行公告，债权人有权要求项目公司清偿债务或者提供相应的担保。若债权人要求提前清偿债务，则应由项目公司以公司财产对债务进行清偿；若债权人要求提供相应的担保，则项目公司应当以公司财产对债权人提供相应的担保。 2、所得税缴纳 （1）项目公司：若用非货币性资产作为减资的支付对价，根据《国家税务总局关于企业所得税有关问题的公告》(国家税务总局公告2016年第80号)第二条规定，涉及支付的非货币性资产将被视同销售，项目公司应缴纳相应的所得税等。 （2）国有企业：根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)第五条：“投资企业撤回或减少投资的税务处理，投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。被投资企业发生的经营亏损，由被投资企业按规定结转弥补；投资企业不得调整减低其投资成本，也不得将其确认为投资损失”。 国有企业从项目公司减资取得的资产中，包括投资成本收回金额、股息所得金额、投资资产转让所得金额，其中“股息所得金额”部分免税，但国有企业仍应按照“投资资产转让所得金额”计算缴纳所得税。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

  诉讼请求以向人民法院提起诉讼的方式得以主张，是当事人依据自己的意志而将其认准的基本事实和理由交由人民法院进行裁判，诉讼请求系以存在争议的实体法律关系或实体权利为基础以及范围，是胜诉权得以实现的前提。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，以当事人的意志向法院提出变更诉讼请求的时间节点，显得尤为重要，也是当事人权利得到保障的基础。 一、民事诉讼法及司法解释对变更诉讼请求的时间节点规定 1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”由此可见，在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，可以排除第三十五条的规定，即使举证期限届满，当事人亦可在举证期限届满后提出变更诉讼请求。 2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第五十三条认可了当事人在举证期限届满后提出变更诉讼请求。 3.《民事诉讼法》第５１条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《民事诉讼法》并未对当事人变更诉讼请求的期限作出限定，应理解为在判决作出前均可提出，且放弃或者变更诉讼请求，是当事人的诉讼权利，该项权利的行使只要不违反法律，也未损害国家、集体和他人的利益，人民法院应予准许。 4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第２３２条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本条款只是规定原告增加诉讼请求、被告提出反诉在法庭辩论终结前可以合并审理的应当合并审理，本条款并非限制原告变更诉讼请求的期限在法庭辩论终结之前。 因而，在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法庭辩论终结后、判决作出前当事人仍然可以向法院提出变更诉讼请求。 二、部分法院对变更诉讼请求时间节点的适用 1.案件索引：河南省商丘市中级人民法院民事判决书（2020）豫14民终2224号判决书 【裁判摘要】商丘市中级人民法院认定：关于朱兰英庭审后变更诉讼请求是否程序违法的问题。根据《最高人民关于民事诉讼证据的若干若干规定》第五十三条之规定，朱兰英根据庭审情况变更诉讼请求，一审法院依法准许并重新指定了举证期限，符合法律规定。峰润公司对此提出异议，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定作出判决。   2.案件索引：浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2020)浙02民终3389号判决书 【裁判摘要】2020年3月19日案件开庭审理，宁波容百锂电贸易有限公司当庭变更诉请，要求浙江伊卡新能源汽车有限公司支付货款及违约金，宁波奉化德朗能动力电池有限公司与上海德朗能动力电池有限公司承担连带责任。2020年4月13日，原审法院第二次庭审，宁波容百锂电贸易有限公司再次变更诉请，该次开庭经过法庭调查、法庭辩论和最后陈述，双方就案件事实和争议焦点充分展开举证、质证和辩论。二次庭审结束后，宁波容百锂电贸易有限公司于2020年5月15日又一次变更诉讼请求，要求宁波奉化德朗能动力电池有限公司、上海德朗能动力电池有限公司与浙江伊卡新能源汽车有限公司共同承担支付货款及违约金的义务。浙江伊卡新能源汽车有限公司明确提出异议，认为宁波容百锂电贸易有限公司在庭审后变更诉请，严重违反民事程序，影响了案件的公正审理，不应采纳。原审法庭仍予以审理。 宁波市中级人民法院认为，一审中，宁波容百锂电贸易有限公司根据宁波奉化德朗能动力电池有限公司、上海德朗能动力电池有限公司、浙江伊卡新能源汽车有限公司的抗辩意见，宁波容百锂电贸易有限公司在第二次庭审后变更诉讼请求，因案件未审结，为避免当事人诉累，一审法院进行了第三次开庭审理，程序合法，并无不当。浙江伊卡新能源汽车有限公司的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。   3.案件索引：福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民再75号判决书 【裁判摘要】福建省高级人民法院认为，一审法院在举证期限届满后追加八方公司为第三人，同意叶新风在第一次庭审后变更诉讼请求，是否属于严重违反法定程序？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审法院在第一次开庭中认为八方公司可能需要承担责任，告知叶新风可以变更诉讼请求，在叶新风申请变更后予以同意，此时举证期限虽已届满，但这是人民法院履行证据规定第三十五条规定的告知义务，且在叶新风变更诉讼请求后重新指定举证期限，重新开庭审理，不违反法定程序。   4.案件索引：建省高级人民法院民事判决书(2017)闽民终447号 【裁判摘要】民事诉讼法第五十一条明确规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，程序法中并未对当事人变更诉讼请求的期限作出限定，应理解为在判决作出前均可提出，且放弃或者变更诉讼请求，是当事人的诉讼权利，该项权利的行使只要不违反法律，也未损害国家、集体和他人的利益，人民法院应予准许。据一审庭审笔录记载，欧阳某某在方某当庭将“分割域名”的诉请变更为“返还投资款”时，拒绝对变更的诉讼请求进行答辩，而且，方某未针对变更的诉讼请求提出新的证据，故不存在再行指定举证期限的问题，欧阳某某也完全可以就上述法律问题当庭发表答辩意见。因此，欧阳某某主张一审法院违反法定程序，于法无据，不予支持。 5.案件索引：福建省高级人民法院民事判决书(2014)闽民终字第581号；最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1517号 【裁判摘要】上诉人上诉称：王某某在法庭辩论终结后才提出变更诉讼请求，原审法院未经开庭直接按王某某变更后的诉讼请求作出判决程序违法。二审法院认定：王某某在一审庭审后，根据五市政公司宁武高速公路（南平段）B1合同项目经理部2014年1月10日支付工程款60万元的事实，将原诉求的工程欠款数额由3934969元调减至3334969元，并不违反法律规定，也未损害五市政公司合法权益，五市政公司关于原审程序违法的主张，本院不予支持。 因此，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，即使辩论已经结束，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第五十三条规定，当事人仍然可根据法庭审理情况变更诉讼请求，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。在司法实践中，部分法院认为放弃或者变更诉讼请求，是当事人的诉讼权利，该项权利的行使只要不违反法律，也未损害国家、集体和他人的利益，在辩论结束后，判决作出前当事人提出的，人民法院应予准许。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

破产案件中民间借贷债权是最常见的债权之一，债权利息认定是债权审核中的重要内容，明晰合法的利息计算方式，可以减少破产案件中的债权人、债务人、管理人之间的矛盾。本文将对破产案件中关于民间借贷利息、逾期利息、罚息的认定规则进行归纳整理。 一、破产案件中民间借贷的计息截止日 根据《企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。即债权审核过程中，管理人认定利息计算截止日一般为破产申请受理日。比如破产申请受理日为2021年7月9日，利息计算至2021年7月8日（含8日）。 二、民间借贷合同约定利息与否的不同后果 1、借贷合同约定借期利息的，按借约定计算利息，但若超出法律规定上限的，根据2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕17号第二十五条、第三十一条规定计算利息，即2020年8月19日以前成立的合同（成立之日至2020年8月19日期间）年利率最高不超过24%；2020年8月20日以后成立的合同年利率最高不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。 其中“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。 2、借贷合同未约定借期利息的，但约定还款期限的，从约定还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率计算逾期利息。（根据2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕17号第二十四条、第二十八条（一）之规定）  3、借贷合同既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，也未约定还款期限的，不予计算逾期利息。（根据2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕17号第二十四条、第二十八条（一）之规定） 三、关于利息计入本金后是否继续计息的问题 破产案件债权审核过程中，我们会发现有债权将往年利息计入本金，然后重新出具欠条并继续计息的问题，这里相关法律对其进行了专门规定。 根据《2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕17号：》 第二十七条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。超过部分的利息，不应认定为后期借款本金。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数、以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和的，人民法院不予支持。 根据上述规定，我们可以看出，前期借款本息结算后利息计入后期借款本金的情况是可以的，但前期利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。我们在债权审核过程中，一般是以最初借款本金为基数，按约定利息计算至破产申请受理日前一天，对比以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间（计算至破产申请受理日前一天）的利息之和，若前者低于或等于后者，以前者为准，若前者高于后者，高于后者的部分不予支持，以后者为准。 四、债权人在债权申报时既主张逾期利息又主张违约金的情况如何认定 破产案件中，债权人依据民间借贷合同或者借条，向管理人申报债权时既主张逾期利息又主张违约金的情况是存在的，此种情况下如何认定，法律对此进行了明确规定。 根据2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕17号第二十九条之规定， 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。 根据上述规定，我们可以看出，债权人可以同时主张逾期利率和违约金或者其他费用，只要总计不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的，是可以支持的。 五、罚息 部分借贷合同约定了罚息，关于罚息的计算标准，可以参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号） 三、关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。 六、未履行生效法律文书的迟延履行期间债务利息的认定 债务人未按照生效法律文书支付案款的，债权人可以依据法律文书确定的金额申报债权，关于迟延履行期间的债务利息也可以申报，但认定标准根据法律文书确定的内容略有不同。 1、迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。法律文书生效后，债务人未按照法律文书确定的期限支付案款的，可以要求支付迟延履行期间债务利息，法律文书确定迟延履行期间一般债务利息的，按照法律文书确定的方式计算，未确定一般债务利息的，不再计算一般债务利息，但以上两张情况下，均可主张按照日万分之一点七五的标准计算加倍部分债务利息。 具体法律规定如下：根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。 迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。 加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。 2、迟延履行期间加倍部分债务利息为劣后债权。 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第3条、《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定，法律文书确定的迟延履行期间加倍部分债务利息为劣后债权。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第三条之规定，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。 《最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知》 28.破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。 七、典当行、小贷公司、融资担保公司是否适用新民间借贷司法解释关于利率上限规定？ 破产案件审核债权过程中，会遇到典当行、小贷公司、融资担保公司等类金融机构债权人，这类债权人根据相关法律规定不适用民间借贷司法解释，但法律法规依然对年利率规定了24%的上限，具体规定如下：根据最高人民法院2020-12-29发布的《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》法释〔2020〕27号：　一、关于适用范围问题。经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。 最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知法发〔2017〕22号   2.严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。 结语 企业进入破产程序时，债权人和债务人都将承担经济行为产生的经济损失，双方的对立情绪非常严重，明晰合法的利息计算方式，合法合规的债权审核规则，可以减少破产案件中的债权人、债务人、管理人之间的矛盾，也可以减轻诉累。同时，我们也建议民间借贷的双方在出具借条或借款协议时，明确借款期限和借款利率，以保障出借人利益，发生纠纷时，出借人有足够的依据要求支付相应的利息，避免因未约定利息造成损失。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。  

问题提出一国有全资企业，欲出资设立一家全资子公司，主要从事职业技能培训业务，但在办理营业执照前，必须先在当地人力资源和社会保障局办理办学许可证，但目前人社局下发的办学许可证仅有《民办学校办学许可证》一种，因此人社局部分人员观点认为《民办学校办学许可证》仅能发放给非国有企业、个人，国有企业不属于“民办”的范畴，因此不能给国有企业发放该办学许可证。 笔者围绕国有企业能否取得“民办学校办学许可证”的问题，做如下探讨。 问题产生的根源 实践中，从事职业技能培训的主体以“某某职业技能培训学校”或“某某职业技能培训公司”的形式出现，有营利性和非营利性两种性质，非营利性的主体领取的是“民办学校办学许可证”和“民办非企业登记证书”，营利性的主体领取的是“民办学校办学许可证”和“法人营业执照”，其中以非营利性的机构居多。 如该主体登记为民办非企业单位。根据1998年10月25日生效的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。2010年12月27日生效的《民办非企业单位登记暂行办法》第五条规定“民办非企业单位必须拥有与其业务活动相适应的合法财产，且其合法财产中的非国有资产份额不得低于总财产的三分之二。开办资金必须达到本行(事)业所规定的最低限额”。因此大家普遍认为民办职业培训学校或培训机构属于民办非企业单位，因此根据上述法律规定，作为国有全资公司的企业是不能取得“民办学校办学许可证”的。 笔者认为，在该问题上，大家混淆了“民办学校办学许可证”和“民办非企业登记证书”二者的性质，诚然，根据现行法律规定，国有企业不能开办民办非企业，但是一个主体取得“民办学校办学许可证”不等同于该主体就是“民办非企业”，二者虽然经常一同出现，但并不是同一性质的东西。因此，要判断国有全资公司举办的职业培训机构是否有资格取得“民办学校办学许可证”，仅需要论证取得该证书的主体资格及资金性质即可。 问题的破局 《中华人民共和国民办教育促进法》（2018修正）第二条规定“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。本法未作规定的，依照教育法和其他有关教育法律执行”。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（2021修订）第二条规定“国家机构以外的社会组织或者个人可以利用非国家财政性经费举办各级各类民办学校；但是，不得举办实施军事、警察、政治等特殊性质教育的民办学校。民办教育促进法和本条例所称国家财政性经费，是指财政拨款、依法取得并应当上缴国库或者财政专户的财政性资金”。第八条规定“地方人民政府不得利用国有企业、公办教育资源举办或者参与举办实施义务教育的民办学校。以国有资产参与举办民办学校的，应当根据国家有关国有资产监督管理的规定，聘请具有评估资格的中介机构依法进行评估，根据评估结果合理确定出资额，并报对该国有资产负有监管职责的机构备案”。 《中华人民共和国职业教育法》（2022修订）第九条第二款规定“国家发挥企业的重要办学主体作用，推动企业深度参与职业教育，鼓励企业举办高质量职业教育”。第二十五条规定“企业可以利用资本、技术、知识、设施、设备、场地和管理等要素，举办或者联合举办职业学校、职业培训机构”。 《新疆维吾尔自治区民办职业培训学校管理办法》第十六条规定“经正式批准设立的非营利性民办职业培训学校，按规定到民政部门登记为民办非企业单位；经正式批准设立的营利性民办职业培训学校，按规定到市场监管部门办理登记”。《江苏省民办职业培训学校管理办法》第三十九条规定“营利性民办职业培训学校的举办者可以取得办学收益，学校办学结余依照《公司法》等有关法律法规处理”。 笔者认为，首先，根据上述法律规定，虽然《中华人民共和国民办促进教育法》及实施条例规定举办民办学校和其他教育机构的主体是“社会组织”和“个人”，不包括“企业”，但2022年5月1日实施的《中华人民共和国职业教育法》中规定了企业是可以举办职业学校和职业培训机构的，因此，笔者倾向于在举办民办职业学校和职业培训机构时，企业可以作为举办者。 其次，根据《中华人民共和国民办促进教育法》及实施条例，只要举办者利用的是非国家财政性经费，则其举办的学校或培训机构都可纳入“民办”范畴，而不应根据举办者是“私有”还是“国有”进行区分。 再次，根据各地的规定，职业培训学校或培训机构，可根据举办者的意愿，办成“非营利性”的或者“营利性”的，如是“非营利性”的，则一般在民政部门登记。如是“营利性”的，则在市场监督管理局办理登记，并可依据《公司法》的规定处理办学结余。 最后，笔者认为国有企业的自有资金不属于国家财政性经费，首先，《民办教育促进法》和实施条例中规定“国家财政性经费，是指财政拨款、依法取得并应当上缴国库或者财政专户的财政性资金”。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（2019修正）第二十六条第一款规定“财政拨款，是指各级人民政府对纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织拨付的财政资金，但国务院和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外”，显然，国有企业的自有资金不属于该范畴；同时国有企业的自有资金也不符合“上缴国库或者财政专户的财政性资金”的性质。 综上，笔者认为即使是国有全资公司，只要是利用其自有资金开办的培训机构，该培训机构有权申请“民办学校办学许可证”，只是其取得办学许可证后，不能在民政部门办理民办非企业登记证书而已，其应在市场监督管理局办理企业法人营业执照进行经营。 结论 民办职业培训机构申请“民办学校办学许可证”，不应简单地根据申请者的举办人是私营企业、个人，还是国有企业进行区分，而应根据法律规定判断举办者是否系“国家机构以外的社会组织（可含企业）、个人”，其开办该民办职业培训机构是否“使用的是非国家财政性经费”进行判断，如符合该两种情形，即使举办者系国有全资公司，其开办的培训机构亦符合申领“民办学校办学许可证”的条件。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

基本案情  新疆金汇铸管有限公司（以下简称金汇公司）是一家铁矿冶炼、铸造、球墨铸铁管生产销售的民营企业，成立于2004年4月12日，最初由四名自然人出资500万元发起设立，后注册资本金增加到105,000,000元。经过多年的经营发展，形成了以铸管、焦化、建材为循环经济链。但是也巨大的经营风险，2013年至2016年间企业经营环境恶化，铸管行业进入低谷，经营严重亏损，资金流严重不足，关联企业间相互拆借担保，到期债务无法偿还，截止至2017年10月31日，公司资产总计466,140,801.27元，负债770,714,270.85元。 债权人鄯善县诚安投资建设有限公司考虑到如果金汇公司一旦破产清算将会给债权人造成巨大的经济损失。而企业资质手续相对较全，加之国家对类似企业已不再批准建设，希望有新的投资人参与重整，使企业获得重生。于是向鄯善县人民法院（以下简称法院）提出破产重整申请，2017年10月12日，法院作出（2017）新2122民破1号裁定书，受理了破产重整申请。同日作出（2017）新2122民破1号决定书，指定由新疆元正律师事务所（后变更为新疆元正盛业律师事务所）担任金汇公司破产管理人，张盛新担任管理人负责人。经管理人公开招募，阜康市泰华煤焦化工有限公司为重整投资人，召开了两次债权会议。2019年3月10日法院作出（2017）新2122民破1-3号裁定书，批准金汇公司重整计划草案；终止重整程序。经过债权审核确认、评估审计后，2021年7月12日管理人与投资人签订《重整投资协议书》，2022年1月26日，大部分投资款项到位，对债权进行了分配，历时四年半的重整工作经过艰苦努力终于成功。 重整策略 （一）该案难点： 1、金汇公司负责人、财务总监涉及刑事案件被采取强制措施，会计也被监视居住，企业无人配合工作； 2、厂区资产繁多。大到高炉厂房设备，小到配件零部件，资产评估难度大； 3、债权债务多且复杂，对债权审核工作量较大； 4、重整计划（草案）因意见不一致，大额债权未达到法定票数，反复做工作仍然未通过； 5、部分手续、资质不全，个别资产存在纠纷，投资人迟迟不履行重整方案，重整陷入僵局。   （二）策略： 1、组建强有力的管理人队伍，实行组长负责制。组成了综合组、债权审核组、主张权利组、资产组、财务组等五个专项业务组，明确业务分工和职责。建章立制，制定了管理人工作计划工作制度。聘请财务出纳人员规范财务管理。租赁办公地点及管理人居住场所，提高工作效率，保证正常办公。 2、有序接管债务人的证照、印章及财产。不能因债务人无人交接而停滞工作，管理人在法院和鄯善县工业园区管委会的监督见证下，打开存放资料的办公室及保险柜，寻找到金汇公司的印章、银行账户印鉴卡等。从债务人的委托人处取得企业营业执照和开户许可证。又在不同的地方单位查找到企业资质手续、环评报告、批复等相关资料。安排6名律师对资产进行初步盘点，掌握资产第一手资料。 3、开展尽职调查，获取设立批准等全部资料。律师分别前往市场监督、自然资源、环保、消防、税务、技术监督、银行的单位调取相关资料。仅查询银行账户18个，其中涉及多个县市多家金融机构，有些银行允许法定代表人授权查询而不允许律师查询的，申请法院《调查令》进行查询。 4、对企业进行全面审计评估。针对金汇公司资产繁杂，财务混乱，账目不规范，在没有人员配合的情况下，委托经验丰富、业务能力强，曾经审计过该企业的会计师事务所对企业进行审计。委托具有一定实力的评估公司对资产进行评估。 5、核实确认债权人。针对债权人多，联系方式少的情况下，管理人通过118114、网页查询、询问的方式联系到债权人290笔，对联系到的债权人发出债权申报通知及相关填报资料。经审核确认190笔债权，申报的债权总额为1,032,566,800.07元。确认职工债权471人，对职工债权进行公示。 6、对企业管理实行托管经营。为避免企业造成更大的经济损失，履行管理职能，2017年11月，管理人接受资产后，与鄯善县泰玺投资公司签订了托管协议，让受托管方代管企业。管理人在托管运营期间坚持每周前往厂区查看管理，查看中发现了设备毁坏、债权人拉运厂区财产等重大事件，管理人及时报告法院予以了纠正。 7、公开招募重整投资人。重整的关键是寻找重整投资人。管理人面向社会公开招募重整投资人。通过全国企业破产信息网，报纸等形式发布公告。最终有两家企业和个人报名。经过综合评定，确定了重整投资人。 8、通过重整计划（草案）。在提议召开债权人会议，分组表决中，职工组、债权小额组、税收组等表决通过，唯独大额债权组未达到法定表决通过的数额。管理人又分别做工作，但还是未能通过，法院认为重整对大多数债权人有利，对社会稳定有利，对经济发展有利，根据管理人的申请，依据《企业破产法》第87条第2款裁定通过了重整计划（草案）。 9、签订重整投资协议。重整计划通过后，投资人以部分手续不全，存在安全隐患为由迟迟未签订协议。管理人建议法院向县政府汇报，县政府及时召开有关部门参加的协调会议，将投资人提出的问题一一落实到各部门，逐一进行落实解决。投资人又提出的部分土地及资产存在产权不清，有纠纷的问题，经双方协商签订了补充协议。在政府和法院的协调下，双方签订重整投资协议履行重整计划。 案件启示 （一）、法院在审理破产案件中，除了发挥裁判作用外，更重要的是发挥了沟通、引导和协调作用。根据《全国破产审判工作会议纪要》精神，重整制度集中体现了破产法的拯救功能，代表了现代破产法的发展趋势。一是妥善审理重整案件，运用市场化、法制化思维挽救困境企业，实现债权人利益最大化；二是发扬慎思精神，审慎适用《企业破产法》第87条第2款，从多方面考虑批准重整计划草案，使债权人获得的利益不低于破产清算所能获得的利益；三是加强与管理人、投资人的沟通，为管理人提供便利工作条件，支持管理人的工作，提高重整的成功率。 （二）充分发挥破产案件办理的府院协调联动机制，对重整成功起到了积极的推动作用。府院联动机制是法院依托党委、政府的支持，协调政府有关部门，帮助管理人、债务人、投资人解决实际问题，促成重整成功。法院在办理此案中，主动向鄯善县委报告工作，争取县委的支持。遇到政府及相关部门能够帮助解决的问题，县政府主动牵头，召集相关部门给予协调和办理，在投资环境方面、政策指导方面给予大力支持。特别是在投资人履行重整计划过程中，支持法院和管理人的工作，促成双方签订重整投资协议起到了关键作用，为当地的经济发展，招商引资，盘活资产作出了努力，也取得了一定的成效。 （三）管理人勤勉尽责，不惧艰险，迎难而上，确保了重整成功。管理人发挥大所强所之优势，选派政治性强，业务水平高的高级合伙人担任负责人，抽调年富力强的律师投入大量的人力、物力，时间和精力用四年半的时间完成重整主要工作。金汇公司因长期经营不善，债务繁重，情况复杂，要求管理人做到细致、审慎、勤奋、坚持不懈，才能取得成果。管理人在完成破产法赋予的职责的同时，以市场化的意识，参与管理。要从企业如何化解危机，摆脱困境，提升盈利为目的，制定和实施重整计划草案。经常主动向法院报告工作，争取法院的监督和支持。要与政府及其相关部门建立沟通协调机制，帮助解决重整计划执行中遇到的困难和问题。要与投资人多沟通交流，倾听诉求，帮助解决问题，赢得对方的信任，共同完成重整所涉及的一切事务。要时刻树立债权人利益至上的思维意识，及时将重大问题向债权人委员会报告，争取理解和支持。在遇到债务人无人配合，账目混乱，债权债务复杂、盘点和界定困难的情况下，要多想办法，运用法律结合实际加以研究解决。 结语 重整程序历经四年半时间，经过多方努力，虽然已告一段落，但尚未结案，重整计划仍在执行中，后续主要工作一是土地及资产上存在的纠纷需要解决；二是遗留的对外债权要清理完毕；三是要保证重整企业修复信用记录，依法获取税收优惠，以利于重整企业恢复正常生产经营；四是注销原有的银行账户。 金汇公司重整是新疆为数不多的重整成功案例，经验值得总结和推广，但在管理人的工作中也存在着不足，工作中走了一些弯路，需要在今后的工作中总结和提升。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。

公司章程素有公司“小宪法”之称，对公司的成立及运营具有十分重要的意义，是确保公司正常运行，规范公司治理，防止公司僵局和保障股东权利的基础；在处理股东之间或股东与公司之间的纠纷时，公司章程是最直接、最有效的判断行为对错的标准。实践中，律师发现很多公司将章程视作模板文件，照搬《公司法》原文或采用工商登记主管机关提供的格式文本，导致在发生纠纷时章程不能发挥其作用，形同虚设，甚至导致公司陷入僵局。一份完备的公司章程应当是“法治”与“自治”的完美结合。除了法定条款外，法律赋予了股东通过公司章程自主决定公司诸多事项的权利，因此，设计个性化的公司章程尤为重要。本文对有限责任公司章程中可以意思自治的重点条款进行梳理、分析，供读者在制定公司章程时作参考。   一、法定代表人的任命 法律依据：《公司法》第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 分析：法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。法定代表人能直接、当然代表公司进行各项活动，有权通过印章使用、文件签署对外代表公司开展业务，控制公司的重大经营活动。法定代表人本身仅是一种虚职，其身后的身份是董事长、执行董事或者经理这些掌握实权的主体。根据相关法律规定，在一定情形下，法定代表人作为公司的负责人除了可能承担过错损失赔偿责任、损害债权人利益的赔偿责任等民事责任外，还可能承担涉及食品、药品、生产安全、环保等方面的行政责任，甚至刑事责任。因此，公司章程有必要结合公司的实际情况，对法定代表人的任命进行权衡。 另外，实践中，许多公司章程将法定代表人确定为某个自然人，如此一旦发生人员变动则需要修订章程。因此，律师建议在章程中将法定代表人的担任落实到职位层面，而非落实到个人，以免人员变动导致公司章程的变动。   二、股东的权利 （一）分红权 法律依据：《公司法》第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 分析：对有限责任公司股东而言，分红是其获得投资收益的主要方式。根据《公司法》上述规定不难看出，对于有限责任公司分红比例的规定是“约定优于法定”的制度设计。换而言之，在有限责任公司中，股东的分红权同样可以自行约定，如按照实缴的出资比例、认缴的出资比例或者其他任何比例。 律师提示，分红权属于股东的核心权利之一，因此股东需要慎重考虑，尤其是公司股东具有国有身份的，自行约定分红比例应当更为慎重，否则可能面临造成国有资产流失的风险。   （二）增资优先认购权 法律依据：同上 分析：根据《公司法》上述规定，章程可对股东在公司增资时的优先增资权、增资比例进行约定。章程可以规定不按出资比例认缴。这样，随着公司的发展，就可以对有特殊贡献的股东在公司增资的情况下给予特殊照顾，以达到激励或平衡之目的，维持公司的人合性。 律师建议，公司在设立时即应当对增资时的权利进行约定，避免日后出现分歧而无法妥善解决。   （三）表决权 法律依据：《公司法》第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 分析：行使表决权是股东参与公司经营决策的重要途径。实践中，很多公司章程规定股东按照出资比例行使表决权，但《公司法》对有限责任公司股东的表决权并未作严格限制，而是赋予了公司章程自由约定的权利，即股东之间可以约定在表决权上实行“同股不同权”。所以，如何确定表决权就显得至关重要，不同的确定方式可能形成不同的表决结果，可能实质影响到股东对公司的有效管理和控制。通过调整表决权比例，可以成为某些小股东“控制”公司的重要途径，很多公司的小股东通过设置在某些重大事项上的一票否决权达到“控制”公司的目的。 在章程设计时要合理设计表决权比例，不要出现诸如两方股东表决权对等（如50%对50%）等情形；以上情形，除非公司的人合性高度契合，否则一旦股东之间产生信任危机，公司经营极易形成僵局。如果必须实现部分或全部股东对公司一定程度的控制，建议通过设置一般表决事项和特别表决事项并对应不同的表决比例来实现。关于表决权还需特别注意，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司可以视情况在章程中增加需要绝对多数表决权通过的特别决议事项，也可将“代表三分之二以上表决权”设置为更高的比例。另外，对于国有身份的参股股东，为防止大股东恶意损害其合法权益，可以通过设计公司重大事项一票否决权来实现国有股东权益的保护。 为了保持公司决策的科学性与高效性，律师建议根据公司实际情况，对表决规则进行个性化设计。   （四）股权转让 法律依据：《公司法》第七十一条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 分析：有限责任公司具有人合性，股权转让即意味着股东变更或股权结构变动，对公司的人合性有重要影响。《公司法》第七十一条已经对股权转让作出了比较具体的规定，但仍赋予公司章程对此意思自治的权利，也就是公司章程可以另行规定股权转让的条件、程序等。 公司章程能自主规定的内容包括但不限于：是否需要通知、同意，以及其他股东有无优先购买权等。律师建议，公司股东应从实际出发确定公司股权转让的条件、程序等；如有需要，还可以将回购权、业绩补偿协议、随售权等条款在章程中进行载明。律师提示，公司不得制定禁止股东对外转让股权的规定，这种规定等于实质性剥夺了股东的股权转让权，属于无效条款。   三、股东会职权及股东会会议 （一）股东会职权 法律依据：《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 第三十七条 股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。 分析：过度的对外投资，不恰当的债权担保，不公平的关联交易等往往是公司最常见的经营风险。通过章程对这些事项进行合理的规定，可以将公司的经营风险降到最低。根据《公司法》第三十七条规定，法条中的前十项是属于股东会的法定职权，公司章程不能进行删减，但可以约定其他由股东会行使的职权（提示：该职权不应是董事会的法定职权）。例如：章程可以规定公司出借资金、融资、对外投资、担保、对外捐赠及上市计划等事项由股东会决定。 公司进行对外投资，或者为他人提供担保，直接影响到公司的资产安全。根据《公司法》第十六条，公司章程可以规定公司对外投资及对外担保事项由股东会决定，也可以由股东会授权董事会决定，还可对投资或者担保的数额进行限额规定；但这种授权只限于对外投资和对外担保，当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，则必须经股东会决议。因此，公司需根据实际情况将对外投资或担保的决策权及限额在股东会职权、董事会职权部分进行明确约定。 律师提示，在制定该部分内容时，要重点明确决策权的主体、决策限额和决策程序；根据《公司法》第四十六条之规定，除法定职权外，董事会的职权同样可以自行规定，本文不再赘述，但要注意避免董事会职权与股东会职权重复或冲突。   （二）股东会会议 1、股东会会议召开情形 法律依据：《公司法》第三十九条 股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。 分析：股东会定期会议按章程的规定按时召开，也就是说章程可以规定定期会议的具体召开日期。实践中，如果股东之间出现矛盾，往往很难召开临时股东会会议，导致出现公司僵局，影响公司的正常运营。因此有必要在章程中明确规定定期会议的召开时间、地点，以确保定期会议的顺利召开。 为确保公司的正常运行，律师建议在章程中明确规定两次定期股东会会议，一般可在年中和年底各一次。   2、股东会会议的召开通知 法律依据：《公司法》第四十一条 召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。 分析：根据上述规定可知，召开股东会必须提前通知全体股东，但是通知的方式和通知时间可以由章程自行规定。因此，公司要在章程中明确召开股东会会议的通知时间要求和通知方式。  律师建议，通知时间不宜过短，一般建议为十日左右；通知方式则可以规定书面、电子邮件、短信通知等各种方式；不论何种方式，都要注意有效送达，以确保股东提前获知会议议题，做好相应会议准备并形成相关表决意见，从而充分行使股东权利。   四、董事会及董事会会议 （一）董事会的组成 法律依据：《公司法》 第四十四条 有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。 两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 第五十条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。 分析：根据《公司法》上述规定，有限责任公司设立董事会的，组成人员数量应在规定范围，但也可以不设董事会，只设一名执行董事。实践中，董事会的人员名单一般由股东推荐并经股东会选举产生。 对于一般的有限责任公司，是否在董事会成员中设置职工代表，《公司法》赋予了公司自由决定的权利，并无强制性要求。但是，对于两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，则强制性规定董事会中必须有职工代表，且职工代表应通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。   （二）董事任期 法律依据：《公司法》第四十五条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。 分析：《公司法》规定董事任期由公司章程规定，但每届任期不可以超过三年；董事任期届满，连选可以连任。该规定表明董事任期在三年期限以内具体由公司章程规定，且不要求所有董事的任期相同。   （三）董事长、副董事长的产生方式 法律依据：《公司法》第四十四条 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 分析：关于董事会中董事长、副董事长的产生方式，《公司法》赋予了公司自由约定的权利。实践中有股东委派的，股东会决定的，也有董事会内部选举产生的。 董事长是法定代表人人选，并且是董事会会议的召集人和主持人。在某些公司，董事长的身份是控制公司的一大手段，也是股东的争夺点。因此，律师提示，章程对董事长的产生必须明确规定，否则很可能导致董事长无法选出，使公司陷入僵局。   （四）董事会会议 法律依据：《公司法》第四十七条 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。 第四十八条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。 第一百一十二条 董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 分析：根据《公司法》上述规定可以看出，除了《公司法》第四十七条规定的董事会会议召集程序外，在表决实行一人一票的原则下，其他的议事方式和表决程序均可以由章程规定。实践中，可以由章程规定的董事会议事规则包括但不限于：提案权行使方式、会议召集方式和召开要求（如通知方式、时限、出席人数）、决议通过的要求（如过半数、三分之二或者更高比例）以及对不同意见的处理方式等。必要时，公司可以通过制作《董事会议事规则》进行明确规定。 律师建议，为了确保董事会会议能正常召开并且做出有效决议，在章程中要规定具体、明确且具有操作性的方式和程序。特别提示，根据《公司法》第一百一十二条规定，董事应当对董事会的决议承担责任，在某些情形下参与决议的董事可能对公司负赔偿责任，而对该决议持相反意见的董事，则不对公司负赔偿责任。因此，公司召开会议时要注意及时做好会议记录，记录各董事的表决意见。   五、经理及其职权 法律依据：《公司法》第四十九条 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）.......公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。 分析：根据《公司法》上述规定，经理不是有限责任公司的必设机构，即公司可以设置，也可以不设置。实践中完善的公司治理结构一般均设置经理层，否则股东和董事的监控、管理成本将会很高。公司经理由董事会决定聘任或者解聘，一般负责公司日常生产经营管理或行政事项。实践中，经理可由公司董事长或执行董事兼任，也可聘用职业经理人担任。 本条虽然对经理的职权进行了列举。但需注意的是，这点与董事会职权有明显区别，董事会的法定职权不能减少，章程只能增加其职权；而经理的职权可以由章程增加或减少，这意味着章程可以完全、任意规定经理的职权。实操中，大部分公司经理的主要职权既不是“决定”，也不是“制订”，而是“拟订”和“执行”，在此基础上，董事会可以将一定权限授权给经理来行使。 经理在公司的日常经营管理中担任了重要角色，关于公司经理的权限范围问题，授权过大，经理的自主权过大可能引起经营风险；授权过小，又发挥不了经理的作用。因此，律师建议，对经理的授权需慎重考虑，结合公司特点、实际需要及经理的业务专长和个性特点，进行扩大与缩减。   六、其他可“自治”条款 除了上文梳理的内容之外，根据《公司法》规定，还有不少事项也是可以通过章程自行约定的，包括但不限于：第五十二条对监事任期的规定；第五十三条对监事会或监事职权的规定；第五十五条对监事会议事方式和表决程序的规定；第七十五条对股东资格继承的规定；第一百六十五条对财务会计报告送交股东的时间的规定；以及第一百八十条对公司解散事由的规定等。 总之，公司章程需要“量体裁衣”，在不违反《公司法》强制性规定的前提下，需结合公司自身特点、运营需要、人合性程度等进行“个性化”设计，以保证公司高效、良性运转。   声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。